Alternativas legales a la situación de crisis financiera
Vanessa Herrero Sanz
Departamento Mercantil de AGM Abogados
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En caso de que una empresa se encuentre en dificultades financieras que le impidan atender al cumplimiento regular de sus obligaciones de pago, es preciso reaccionar, y reaccionar pronto. De esta forma, las posibilidades de eludir las consecuencias negativas de un concurso de acreedores aumentarán significativamente, consiguiendo así salir de esa situación de crisis económica.
Conviene advertir que toda empresa tiene la obligación legal de presentar el concurso de acreedores en caso de insolvencia actual o inminente, esto es, cuando se encuentre imposibilitada o prevea que no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones de pago: deudas con proveedores, seguridad social, obligaciones tributarias, etc.
El órgano de administración de la sociedad debe adoptar el acuerdo de presentar el concurso, y presentarlo dentro de los dos meses siguientes al momento en el que conocieron su estado de insolvencia, y ello con el objeto de eludir la responsabilidad personal en la que el órgano de administración, esto es, sus administradores o consejeros, incurrirían en caso de no presentación o presentación tardía, dado que será calificado el concurso de acreedores como culpable.
Con las recientes reformas de la Ley concursal, actualmente podremos acudir, con carácter previo a la presentación del concurso, a lo que se conoce como el “Preconcurso”, dentro del plazo de dos meses desde que conocemos de nuestra situación de insolvencia, actual o inminente. El preconcurso en sí mismo no es más que la comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones con nuestros acreedores, bien para alcanzar un acuerdo de refinanciación, bien para obtener las adhesiones necesarias a una propuesta anticipada de convenio.
Transcurridos tres meses desde la presentación del preconcurso, deberemos solicitar en el mes hábil siguiente la declaración de concurso de acreedores, hayamos o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para presentar una propuesta anticipada de convenio, salvo que la sociedad no se encuentre ya en estado de insolvencia.
Por tanto, el preconcurso nos otorga un plazo adicional de cuatro meses que puede servirnos para varios fines:
1º.- Primero, para tratar de llegar a acuerdos con nuestros acreedores, acuerdo que puede adoptar la forma de un acuerdo de refinanciación, una propuesta anticipada de convenio o simplemente acuerdos extrajudiciales, que permitan a la empresa continuar con su actividad, saliendo de la situación de insolvencia, y cuyo contenido y requisitos a continuación examinaremos.
2º.- Para, en caso de que no sea posible alcanzar ningún acuerdo ni ninguna vía de financiación externa, gozar de un plazo adicional, que no es preciso agotar, para preparar documentar debidamente la propia solicitud de concurso de acreedores.
Acuerdos de refinanciación
Deben reunir los requisitos prescritos en el artículo 71.6 de la Ley Concursal:
• Que suponga una ampliación del crédito disponible o bien una modificación de las obligaciones (más plazo).
• Que este suscrito por acreedores con 3/5 del pasivo (sin distinguir entre clases de créditos).
• Que cuente con un informe favorable de experto independiente (nombrado por el Registro Mercantil)
• Que se recoja en instrumento público.
Cabe, en un momento siguiente, la homologación de estos acuerdos de refinanciación para lo cual, además, se requiere:
• Que este suscrito por entidades financieras que reúnan un mínimo del 75% del pasivo de la sociedad.
• Que la espera prevista no sea superior a tres años.
Por tanto, los acuerdos de refinanciación suponen, desde el punto de vista normativo, un mayor esfuerzo para su consecución, si bien su utilidad se pone de manifiesto por el blindaje que se otorga a su contenido al no poder ser resueltos por el Juez del concurso. Así, beneficiarán a los acreedores cuyas garantías de pago se hayan visto reforzadas y protegerán igualmente al deudor, en lo que a la ampliación del crédito y prórrogas se refieran.
Propuestas de convenio
Pueden igualmente ser un instrumento útil para salir del estado de insolvencia y continuar con la actividad empresarial. Cabe señalar que pueden ser presentadas de forma anticipada junto con la solicitud de concurso o hasta la expiración del plazo que se otorgue para la comunicación de créditos por los acreedores, o bien posteriormente.
El contenido de la propuesta deberá respetar los límites legales en cuanto a quita y espera, que por regla general serán de una quita máxima del 50% del pasivo y una espera de tres años. Cabe igualmente que se realicen proposiciones alternativas por tipos de créditos, conversiones de créditos en acciones, enajenación de bienes y, únicamente para el caso de titulares de créditos con privilegio especial (principalmente créditos hipotecarios), la cesión de bienes en pago.
Para ser admitida a trámite será preciso que cuente con adhesiones que igualen al menos 1/5 parte del pasivo, mientras que si la propuesta de convenio es anticipada sólo se requerirá 1/10 parte del pasivo. Ahora bien, para ser aceptado se requerirá que un porcentaje igual al 50% del pasivo ordinario vote a favor del convenio y, en caso de contener propuestas diferentes por tipos de créditos, también se requerirá el 50% del pasivo no afectado por el trato singular.
Por último, destacar que, aprobado judicialmente un convenio de acreedores, su contenido someterá a todos los acreedores cuyos créditos hayan sido calificados jurídicamente como ordinarios y como subordinados. Por el contrario, los acreedores privilegiados solo quedaran sometidos al contenido del Convenio si votan a favor de la propuesta en la Junta de Acreedores o si su firma o adhesión a dicha Propuesta se computa como voto favorable.
Acuerdos extrajudiciales
En cuanto a su forma, no deben cumplir con requisito alguno, aunque, desde luego, deben ser formalizados en un documento suscrito al efecto. Su principal ventaja es que caben ser negociados de forma individualizada con cada uno de los acreedores, acordando quitas, esperas y garantías diferentes entre sí, sin que los acreedores conozcan entre ellos el contenido del acuerdo alcanzado con otros.
En consecuencia, permiten una mayor flexibilización y facilidad para su conclusión, baste que con ellos se permita a la sociedad en problemas salir de la situación de insolvencia, circunstancia que deberá ser comunicada al Juzgado a fin de concluir la fase preconcursal y sin ser necesario entonces, la presentación de la solicitud de concurso.
En cualquier caso, alcanzar acuerdos con los acreedores, cualquiera que sea la forma que adopten, siempre será ventajoso para todas las partes. Para el deudor porque evitará las consecuencias negativas de la insolvencia y el concurso, y disminuirá notablemente los costes económicos y temporales así como la ruptura del principio de empresa en funcionamiento y su deterioro de imagen en el mercado. Igualmente reporta un gran beneficio para el acreedor puesto que eliminará los costes de la ejecución judicial para el cobro de la deuda y mejorará las garantías e incrementará los rendimientos económicos.
Venta de activos dentro del propio concurso de acreedores.
Con la última reforma de la Ley Concursal, si bien se parte del principio de que hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se pueden enajenar o gravar los bienes y derechos de la masa activa sin la autorización del Juez, igualmente se regulan determinadas excepciones:
• Los actos de disposición que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exijan la continuidad del concurso.
• Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad.
• Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad empresarial en los términos del artículo 44 LC.
Es decir, que en la fase común del concurso se podrán realizar los actos de disposición indicados, con la novedad de que se prescinde de la necesaria aprobación de tales actos por parte del Juez y se traslada la responsabilidad respecto de éstos a la administración concursal, quien únicamente deberá ponerlos en conocimiento de aquél.
Más adelante, se puede incluir en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación de determinadas unidades productivas, si bien deben incluir la asunción por parte del adquirente de la obligación de continuar la actividad empresarial de las mismas, así como la obligación de atender los pagos de los créditos de los acreedores establecidos en la propuesta.
El órgano de administración de la sociedad debe adoptar el acuerdo de presentar el concurso, y presentarlo dentro de los dos meses siguientes al momento en el que conocieron su estado de insolvencia
Por último, en fase de liquidación el plan debe contemplar, siempre que sea factible, la enajenación unitaria de los establecimientos, explotaciones y unidades productivas del concursado, es decir, como un todo, a menos que el juez, previo informe de la administración concursal, estime conveniente en interés del concurso su división.
La adquisición de unidades de negocio en fase de liquidación presenta ciertas particularidades. Por un lado, como consecuencia de la enajenación de una unidad productiva, a efectos laborales se puede considerar que ha habido sucesión de empresa, conllevando necesariamente la subrogación del adquirente respecto de aquellos trabajadores (obligaciones laborales y Seguridad Social) que permanecieren en fase de liquidación, y no con respecto a aquéllos que no continuaren en la empresa porque sus contratos se extinguieron durante la fase común. No obstante, están admitidas dos excepciones a este principio:
• Autorización judicial para la no subrogación en los salarios/indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación subrogándose el FOGASA.
• Mediante la suscripción de acuerdos entre el cesionario y los trabajadores para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo, traslados colectivos o suspensión y extinción colectivas de relaciones laborales.
Por otro lado, el adquirente quedaría eximido de cualquier tipo de responsabilidad por las deudas tributarias de la empresa existentes con anterioridad a la adquisición, siempre que ésta se hubiere producido a través de un procedimiento concursal en fase de convenio o de liquidación, reforzando así la viabilidad de la operación (artículo 42.1 LGT).
Las particularidades analizadas, la fiscal y en cierta medida la laboral, son las ventajas con las que se puede topar el adquirente de una empresa concursada, a fin de incentivar este tipo de operaciones.