Arbitraje de inversión

Nazareth Romero
Abogada. Árbitro. External Civil Expert DG Justice – Home Affairs UE
Profesora del Máster en Práctica de la Abogacía de la UDIMA

Lusi. Rgbstock

En el arbitraje de inversión, si nos remontamos en la historia más allá de nuestros confines españoles, podemos hablar de la solución de las controversias entre los comerciantes de los puertos fenicios y griegos; cómo solucionaban de una forma rápida, eficaz sus controversias para generar productividad dando beneficios a un comercio que hoy saltando siglos ocasiona legislaciones ávidas de buscar la mejor solución para resolver sus disputas comerciales.

Ello se debe, entre otros,  a la creación el 18 de marzo de 1965 desde el  Banco Mundial de la Convención (Convenio de Washington o Convenio CIADI) que desarrolla el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (CIADI – ICSID en inglés). Se pretendía aumentar la confianza mutua entre el inversionista y el estado receptor, fomentando el crecimiento de las inversiones de países industrializados en los países en desarrollo. El CIADI forma parte del grupo del Banco Mundial junto con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y la Asociación Internacional de Fomento (AIF).

Con el Convenio de Washington se otorgan dos medios de solución de controversias: la conciliación y el arbitraje. Sirven tanto para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los de los estados receptores de las inversiones ambos en idéntica jerarquía. Y su jurisdicción tiene unos límites:

a. El Centro solo tiene poder para juzgar “una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión” (artículo 25).

b. La controversia debe existir “entre un estado contratante -o cualquier subdivisión política u organismo público de un estado contratante ante el Centro por dicho estado- y un nacional (inversor) de otro estado contratante”. Ambos deben ir acompañados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento específico al sometimiento de sus controversias al Centro.

Desde los Estados, para generar un comercio seguro, se crearon los APPRI (Acuerdos de Promoción y Protección recíproca de las Inversiones) que son tratados bilaterales de naturaleza recíproca que contienen medidas y cláusulas destinadas a proteger, en el plano del Derecho Internacional, las inversiones realizadas por los inversores de cada estado parte en el territorio del otro estado parte, permitiendo reducir factores de incertidumbre política y jurídica que a veces afectan al desarrollo de los proyectos de inversión. Están suscritos principalmente con países no OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico). Básicamente un APPRI ha de contener normas sobre:

a. Tratamiento justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional.

b. Plena protección, seguridad, prohibición de medidas injustificadas y discriminatorias.

c. No discriminación: tratamiento nacional (TN) y de nación más favorecida (NMF). En términos generales, con la excepción de los privilegios concedidos a terceros a través de procesos de integración económica regional, de los convenios para evitar la doble imposición y de la legislación fiscal interna, la inversión española recibirá un trato no menos favorable que la del inversor local o que la de los inversores de un tercer país.

d. Las medidas de expropiación, nacionalización u otras, cuyos efectos sean similares a la expropiación, solo podrán adoptarse de manera no discriminatoria, por razones de interés público y mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

e. TN y NMF respecto a cualesquiera compensaciones por pérdidas en la inversión debidas a guerra, revolución o conflictos similares.

f. Derecho a la libre transferencia del capital, beneficios y de otros pagos relacionados con la inversión. Cumplimiento de obligaciones contractuales contraídas con el inversor por el estado receptor de la inversión.

g. Mecanismos para resolver, mediante arbitraje internacional, las posibles controversias que pudieran surgir entre los dos estados parte en un APPRI sobre la interpretación o aplicación del acuerdo y entre el inversor y el estado receptor de la inversión respecto al incumplimiento por parte de este último de las obligaciones contenidas en el acuerdo.

La protección de la inversión extranjera es uno de los objetivos del TTIP

Las opciones de resolución de controversias pueden estar establecidas como:

1. Ad hoc, de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

2. La institucional, las posibles modalidades arbitrales incluidas en la mayoría de los acuerdos a través de: Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI, o bien la Corte Permanente de Arbitraje de la ONU.

Además ningún estado contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro estado contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme al Convenio de Washington, salvo que este último estado contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. Si bien, no se considerará como protección diplomática las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia.

El laudo que se obtiene desde el CIADI obliga a los estados contratantes en base a su artículo 54, tendrá carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el mismo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho estado. Existe un recurso de anulación del laudo que se realiza en el propio CIADI por motivos tasados (artículo 52.1 Convenio). En materia de reconocimiento y ejecución del laudo son aplicables las leyes nacionales y tratados internacionales pertinentes como el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución.

Desde el año 2013, con el objetivo de relanzar el intercambio de bienes, servicios e inversiones entre Estados Unidos y la Unión Europea se discute el Tratado de Libre Comercio, en inglés TTIP, (Transatlantic Trade and Investment Partnership) que es mucho más ambicioso, por ello más complejo en los ámbitos legislativo, político, económico y social: armonizar normas, controles, exigencias administrativas, coordinar las leyes que vayan a tener impacto comercial además de facilitar las inversiones. La protección de la inversión extranjera es uno de los objetivos del TTIP. En la actualidad  se plantea, con bastante polémica, la creación de un tribunal de arbitraje que posibilite a los inversores/empresas instar esta vía  (ISDS -   Investor State Dispute Settlement - Resolución de conflictos entre inversor y estado) cuando entienda que un estado ha podido vulnerar la normativa suscrita en el TTIP, evitando acudir y permitiendo directamente eludir la vía de la jurisdicción nacional del país en el que están trabajando.