Family offices
Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, sección 2ª, Sentencia de 16 de diciembre de 2013, rec. 28/2010.
Francisco Javier Iniesto Trecu
Asesor Fiscal
Máster en Tributación y Asesoría Fiscal por el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA
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Para ser positivo muchas veces hay que querer ver la luz al final del túnel. Y esto es lo que trato y pretendo, como ahora ya también anticipo, con los comentarios a esta importante Sentencia del pasado mes de diciembre, en donde por primera vez se razona y se corrige un presupuesto fáctico, a mi juicio, absurdo, pero que se había convertido (y seguro que todavía seguirá aplicándose hasta que los Tribunales se coadyuven a formar jurisprudencia) en el modus operandi de los órganos de inspección de las Comunidades Autónomas y de los Tribunales Económico Administrativos.
Sin querer ahondar en requisitos que no son objeto de análisis por esta Sentencia, quiero resumir los condicionantes que deben cumplir los socios de los family offices para conseguir la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio del valor de sus participaciones, así como para consolidar la reducción en el impuesto sucesorio (I) en los casos de transmisión mortis causa.
Los requisitos (II) podrían agruparse en las siguientes categorías:
1. Requisitos de actividad económica y de afección.
El family office debe realizar efectivamente una actividad económica durante más de nueve meses, dentro de cada ejercicio económico. Recordemos en este sentido que, en el caso de que la sociedad se dedicara al arrendamiento, debería disponer de persona contratada a tiempo completo y local para el ejercicio exclusivo de esta actividad.
En cuanto a la afección, sirva de recordatorio el hecho de que una sociedad no realiza una actividad económica cuando más de la mitad de su activo esté constituido por valores y/o elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas (habría que pasar también el test de exclusión de la no afección).
2. Requisito de participación.
a) Individual: al menos un 5%.
b) Familiar: al menos el 20%, computado junto con cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado.
3. Requisito de funciones de dirección.
Es muy importante que uno de los socios del perímetro familiar anteriormente definido desarrolle funciones de dirección en el family office, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales o profesionales y/o de su trabajo personal.
Pues bien, es en relación a este último requisito donde se está produciendo una situación absurda a la hora de cualificarse, por parte de la inspección autonómica (que se nutre del criterio administrativo ad hoc), la procedencia o no de la exención del valor de las participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio para determinar la aplicación o no de la reducción en el impuesto sucesorio.
Es muy importante que uno de los socios del perímetro familiar anteriormente definido desarrolle funciones de dirección en el family office, percibiendo por ello una remuneración
A este respecto, las Administraciones Autonómicas están siguiendo el criterio expuesto por la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos. Esta resolución determina a qué periodo impositivo hay que referirse para determinar la procedencia de los requisitos exigidos en el Impuesto sobre el Patrimonio, al objeto de corroborar la posibilidad de aplicación de la reducción en el impuesto sucesorio. Así, sostiene que cuando las funciones de dirección se ejercían por el causante, habrá que atender al año del fallecimiento, por lo que el periodo a tener en cuenta iría del 1 de enero hasta el momento del óbito. Sería en este periodo donde se analizaría el cumplimiento de los requisitos. Mientras, si las funciones de dirección venían ejerciéndose por algunos de los miembros del perímetro familiar (no coincide por tanto con el fallecido), habría que atender al periodo impositivo anterior para objetivar si se cumplían o no los requisitos para la aplicación de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio para conseguir la reducción en el impuesto sucesorio.
La anterior diferenciación podría llevar al absurdo siguiente. En los casos en los que se hubiera constituido una sociedad en un periodo impositivo determinado y antes de su finalización se produzca el fallecimiento de uno de los miembros del grupo familiar que, para mayor desgracia, no fuera la persona que ejercía funciones de dirección. Pues bien, siguiendo el criterio administrativo anteriormente descrito (el que a día de hoy está resultando de aplicación), al no existir periodo impositivo anterior, desde el punto de vista fiscal (véase que el fallecimiento se ha producido en el mismo periodo impositivo en el que se constituye la sociedad), llegamos al absurdo que aun cuando se cumplieran todos los requisitos, estos carecerían de trascendencia porque dichos condicionantes no existían en el periodo impositivo anterior, motivo por el cual no se conseguiría la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y, por ende, no cabría la aplicación de la reducción en el impuesto sucesorio.
El Tribunal Supremo, a través de la Sentencia de 16 de diciembre de 2013, se muestra totalmente en desacuerdo con el absurdo anterior y, para corregirlo, interpreta que los criterios para analizar el cumplimiento de los requisitos antedichos deben referirse en todos los casos al periodo impositivo en el que se produce el devengo del impuesto personal del causante, esto es, al periodo que abarcaría desde el 1 de enero hasta el momento del fallecimiento, con independencia de quién ejerciera las funciones de dirección.
Sirva esta Sentencia para querer ver la luz al final del túnel y/o para aplicar la lógica y la razón a supuestos absurdos, pero que a día de hoy siguen existiendo, y que no hacen sino privar de seguridad jurídica a un sistema fiscal ya de por sí lo suficientemente complejo como para agravarlo.
I) Artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
II) Artículo 4.Ocho de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.
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