Las pérdidas debidas a donaciones en el IRPF

Juan Francisco Femenia Traver
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Castellón. Doctorando en Derecho Financiero y Tributario por la Universitat Jaume I.

Fiscal

Desde el año 2019, asistimos a una lucha interpretativa en torno al verdadero sentido finalista del artículo 33.5 c) de la Ley del IRPF, cuyo fin espera el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Desde la Resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de 30 de septiembre de 2019, se ha roto el criterio interpretativo pacífico que históricamente había imperado sin discusión, en torno a la aplicación del mencionado artículo.

De una primera lectura, a tenor de su literalidad, se desprende la prohibición de computar las pérdidas debidas a donaciones en nuestra base imponible del IRPF. Pero, ¿es ese el sentido finalista de la norma? Pues bien, pese a que la Administración Tributaria, la DGT¹ y el TEAC² defienden que el único sentido aceptable del precepto normativo es su sentido literal, a saber, la no inclusión de las pérdidas debidas a donaciones en la base imponible del IRPF, el TEAR y el TSJ³ de la Comunidad Valenciana, así como ciertas voces autorizadas, entre las cuales destaca la profesora Puebla Agramunt⁴, poseen una opinión un tanto distinta. Por ello, ante todo, debemos preguntarnos cuál es la finalidad del artículo, porque es un hecho que no estamos ante una interpretación pacífica.

¿Qué nos quiere decir el artículo cuando nos habla de pérdidas patrimoniales? Para dar solución al conflicto jurídico-interpretativo, el TEAR de la Comunidad Valenciana realiza en su resolución de 2019 una profunda interpretación del artículo 33.5 c) de la Ley del IRPF, ligada a la coherencia, al sentido de justicia tributaria y a la lógica. El tribunal parte de un análisis del significado y la configuración del concepto de pérdida patrimonial, a partir de un análisis de los criterios interpretativos que el Código Civil pone en nuestras manos. Así, a diferencia de la posición de la Administración tributaria, sentada en su máxima inamovible en torno a la literalidad de la norma, el TEAR realiza un esfuerzo notable por explorar el todo alrededor de la norma (el contexto), sin limitarse en exclusiva a las palabras, y ello nos muestra el alejamiento de esta interpretación de la arbitrariedad, el decisionismo o el despotismo, para construirse desde una perspectiva crítica y no perder el papel social del derecho.

Así, mientras la interpretación literal no puede responder a las preguntas planteadas porque solo ve la pérdida económica por la salida del bien de nuestro patrimonio, y ensalza su no inclusión a tenor de la literalidad de la norma, el TEAR, con su interpretación lógica y razonable adivina una pérdida fiscal que la ley no menciona pero que existe y está ahí, provocada por la diferencia positiva entre el valor de adquisición y su valor de transmisión. Porque si donamos a nuestra hija un inmueble de 250.000 euros de valor de mercado, tenemos una pérdida económica por dicho valor (no deducible en nuestro IRPF), pero si su valor de adquisición fue de 350.000 euros, tenemos también una pérdida fiscal de 100.000 euros. En consecuencia, la pérdida económica y la pérdida fiscal son conceptos diferentes y, a diferencia de la primera, podríamos aventurarnos a defender que la segunda no se excluye por la norma, por lo tanto, podría ser deducible.

La lógica y la razonabilidad se imponen en la búsqueda del sentido finalista de la norma, pese a la sensatez de partir de la base literal en la interpretación normativa. En esta línea, es lógico defender la deducibilidad de la pérdida fiscal, porque, como argumenta el tribunal “¿por qué habría de excluirse del cómputo de la pérdida patrimonial, por diferencia entre el valor de adquisición y el de donación, al padre que dona un determinado bien a su hijo, cuando si el padre vendiese el bien y donase seguidamente el importe a su hijo, nadie cuestionaría la pérdida patrimonial y el resultado podría ser semejante o idéntico?”.

Finalmente, añadir, que no se discute el sentido literal de la norma, pero limitar sus efectos a tenor de la literalidad de sus palabras podría acarrear oscuridad en cuanto a su aplicación, por ello, debemos preguntarnos si es suficiente con seguir el sentido literal, o si por el contrario es necesario aplicar elementos, como podría ser la realidad social, para aplicar la norma con justicia y, sobre todo, con razonabilidad. Y es que el literalismo limita. Por ello, la interpretación normativa debe llevarse a cabo teniendo presente los principios sociales, históricos y empleando la hermenéutica jurídica con base en la razonabilidad y la búsqueda de la justicia, porque si ello no se consigue, la ley puede convertirse en injusta, y como dijo San Agustín, “una ley que no es justa, no es ley”.