Nueva regulación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
Modificaciones introducidas por la Ley 7/2012
Carlos Santaeufemia Rodríguez
Abogado y Asesor Fiscal
Máster en Tributación y Asesoría Fiscal por el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA
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El 31 de octubre de 2012 entraron en vigor las modificaciones en el artículo 108 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (en adelante LMV) introducidas por la Ley 7/2012, de 29 de octubre de 2012, popularmente conocida como “Ley de medidas contra el fraude fiscal”.
La nueva redacción del artículo 108-LMV supone una modificación más de este precepto desde su redacción originaria. Las modificaciones anteriores se efectuaron, principalmente, mediante la Ley 18/1991, mediante la Ley 36/2006 y mediante la Ley 4/2008. Con la Ley 7/2012, la norma se configura objetivamente como una auténtica medida de antielusión fiscal, estableciendo determinados supuestos donde las transmisiones de valores que sirvan de cobertura a una transmisión indirecta de inmuebles resulten gravables, siempre que exista una interposición de figuras societarias o de otro tipo de entidades.
Así pues, con la nueva redacción es necesaria la concurrencia objetiva de un ánimo de eludir el pago de los tributos, habiéndose producido el pago de los mismos si se produce una transmisión directa de los inmuebles que son propiedad de las sociedades u entidades que ostentan la titularidad de los valores.
Situación con la redacción anterior del artículo 108-LMV
El artículo 108-LMV establece que no se producía tributación, en sede del adquirente, en las operaciones de transmisión de valores, resultando exentas de tributación indirecta por el Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD).
Como excepción a lo anterior, se establecían unos supuestos donde estos quedaban sujetos y no exentos del ITP y AJD (en la modalidad “Transmisiones patrimoniales”), siendo objeto de gravamen muchas de las operaciones del tráfico mercantil.
Las operaciones que suponían la adquisición de valores, admitidos o no a negociación, en un mercado secundario (cuando los títulos ya han sido puestos en circulación) y las operaciones de adquisición de valores en un mercado primario (antes de que dichos títulos hayan sido puestos en circulación), como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones en alguno de los siguientes supuestos (excepciones a la exención), quedaban sujetos a tributación:
1. Cuando el adquirente, como consecuencia de la nueva transmisión de valores, obtuviera una posición de control sobre una entidad donde al menos un 50% de su activo esté constituido por inmuebles situados en España, o una vez obtenido el control, se aumentara la participación sobre cada una de las entidades.
2. Cuando el adquirente, como consecuencia de la nueva adquisición de valores, obtuviera una posición de control sobre una entidad donde en el activo se incluyan valores que permitan ejercer el control sobre otra entidad, donde el activo de esta última esté constituido al menos en un 50% por inmuebles radicados en España, o una vez obtenido el control, se aumentara la participación sobre cada una de las entidades.
3. Cuando el adquirente, haya adquirido unos valores como consecuencia de la aportación de bienes inmuebles realizados con ocasión de la constitución de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
Estos supuestos de tributación se sometían a unas reglas que servían para determinar el cómputo del activo constituido por inmuebles, así como la cuantificación de la base imponible sujeta a ITP.
La normativa interna española se adapta a la Directiva europea 2008/7/CE, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales
Situación con la redacción actual del artículo 108 tras la Ley 7/2012
Las principales modificaciones introducidas con la nueva redacción afectan a los siguientes ámbitos: 1) a la configuración general de la excepción a la exención; 2) a la configuración específica de la excepción a la exención con los supuestos específicos donde sí pueden ser gravadas las operaciones; 3) a las reglas de cómputo del activo que determinan la inclusión en los supuestos específicos; 4) a la nueva regla de determinación de la base imponible de las transmisiones sujetas y no exentas de Impuesto sobre el Valor Añadido.
A continuación analizaremos el nuevo artículo, detallando las modificaciones que se producen con la nueva redacción, relativas a los nuevos aspectos introducidos, como a los aspectos eliminados, así como el contenido que se mantiene de su redacción anterior. Estas son las siguientes:
1. Las transmisiones de valores efectuadas en mercados primarios siempre estarán exentas de tributación. Ahora, únicamente quedarán gravadas las transmisiones no admitidas a negociación en un mercado secundario, quedando fuera de gravamen las transmisiones admitidas a negociación.
2. Las transmisiones de valores gravadas tributarán en el impuesto que correspondería en el caso de la transmisión directa de los inmuebles, ya sea por IVA o por ITP.
3. Para que la operación resulte gravada, ha de haber un ánimo de eludir el pago de impuestos. Esto se produce cuando la operación tenga como finalidad el ahorro fiscal de tributos, mediante la interposición de figuras societarias y la transmisión posterior de la participación a través de estas entidades; no resultando posible la elusión tributaria cuando se realice la operación a través de una transmisión directa de inmuebles. Recordemos que con la anterior redacción, objetivamente no era necesario que se produjera una elusión de tributos para resultar gravada la operación, sino que únicamente tenían que concurrir alguna de las llamadas excepciones a la exención.
4. Se establece la presunción iuris tantum, salvo prueba en contrario, de que se actúa con el ánimo de eludir impuestos en los tres supuestos clásicos de adquisición de valores regulados con la anterior redacción de la norma y descritos con anterioridad (excepciones a la exención). Esta presunción no resultaba aplicable con la anterior redacción.
5. Los supuestos donde la transmisión de valores no se encuentra exenta de tributación, siguen siendo los mismos que en la redacción anterior, introduciéndose una novedad en relación al activo constituido por inmuebles, donde se tienen que tener en cuenta únicamente los inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales. Con la anterior redacción, en la regla de cómputo del activo se tenían en cuenta los inmuebles con independencia de su afección o no a la actividad económica.
Ahora bien, se podrían generar dudas sobre cuál es el criterio que se ha aplicar para considerar los inmuebles afectos a actividades económicas. Se podría aceptar tomar como criterio el establecido a efectos del IVA, tanto por lo que se desprende de la delimitación negativa del artículo 95.Dos, como en los términos en los que se ha pronunciado parte de la doctrina administrativa.
Por lo tanto, según lo que se desprende del criterio estipulado en el IVA, el concepto de afectación de los inmuebles a actividades económicas debe de tener en cuenta lo siguiente: la intención de utilizar los inmuebles en la realización de actividades empresariales o profesionales, sin necesidad de que sea de manera inmediata, pudiendo presumirse su afectación salvo prueba en contrario por la Administración.
En todo caso, la Dirección General de Tributos debería de pronunciarse sobre este asunto con el fin de evitar la posible problemática que podría derivarse.
6. Eliminación de las siguientes reglas que servían para determinar el cómputo del activo constituido por inmuebles:
a) La exclusión de la definición de inmuebles a las concesiones administrativas y a los elementos patrimoniales afectos a las mismas.
b) La exclusión en el cómputo de los inmuebles, así como de los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades dedicadas a la construcción o promoción inmobiliaria.
c) La minoración del activo total en relación al importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de valores.
Hay que recordar que la aplicación de estas reglas suponía que, en muchos de los casos, las operaciones quedaran fuera de gravamen por las limitaciones que introducían estas reglas a la hora de valorar el activo de la entidad.
7. Introducción de una nueva regla relativa la determinación de la base imponible de las transmisiones de valores que estén sujetas y no exentas de IVA. Se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban de considerarse como inmuebles.
En el supuesto de valores transmitidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizados por la constitución de sociedades o por la ampliación de capital, siempre que los bienes no se afecten a actividades económicas, y cuando entre la aportación y la transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años, la base imponible será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en el momento correspondiente a los valores transmitidos.
8. Mantenimiento de la regla relativa a la determinación de la base imponible de las transmisiones que deban de tributar por el ITP y AJD, teniéndose en cuenta la parte proporcional del valor real de los inmuebles, de acuerdo con las reglas del impuesto.
9. Mantenimiento de las reglas de valoración que afectaban a la composición del activo relativas a:
a) La sustitución de los valores contables netos por los valores reales, precisándose como novedad que la sustitución se deberá de hacer únicamente sobre los bienes contabilizados.
b) La obligación de formar inventario a la fecha de la operación y facilitarlo a al Administración tributaria a su requerimiento.
c) La regla de control basada en el cómputo de la participación en el capital social, directa e indirecta (superior al 50%).
d) La regla específica que considera como sujeto pasivo a un no interviniente en la operación, cuando como consecuencia de una adquisición y posterior amortización de autocartera, un accionista pasa a tener el control de la sociedad.
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Consideraciones finales
1. La nueva redacción del artículo 108-LMV deja fuera de tributación por el ITP y AJD a las transmisiones de valores que se llevan a cabo en los mercados primarios y en los mercados secundarios, así como las transmisiones efectuadas en los ámbitos de reestructuraciones empresariales.
2. Con la antigua redacción, ha dejado de configurarse como un hecho imponible distinto como consideraba parte de la doctrina, consistente en la obtención de control de una sociedad de inmuebles. Ahora se configura como como una auténtica norma antifraude, donde únicamente queden gravadas las operaciones que se efectúen con el ánimo de eludir impuestos quedando limitado, en gran medida, el número de operaciones gravables.
3. Se excluyen del alcance del artículo 108-LMV las operaciones que conlleven una toma o aumento de control en entidades con una presencia muy elevada de inmuebles en determinados sectores empresariales (salud, hostelería, energía, promoción inmobiliaria, concesionarias, etc.).
4. La tributación de las operaciones de transmisión de valores por IVA pasa a tener un carácter residual, ya que tributarán por la modalidad de “Transmisiones Onerosas” del ITP y AJD, cuando las mismas no se encuentren exentas del impuesto.
5. A su vez, se ha modificado también el artículo 20.Uno.18º LIVA en relación con las transmisiones de valores, en consonancia con el nuevo artículo 108-LM, introduciéndose una nueva excepción a la exención, considerando las mismas como operaciones financieras y, por lo tanto, no exentas del IVA.
6. La normativa interna española se adapta a la Directiva europea 2008/7/CE, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, donde se prohíbe a los estados miembros de la UE que sometan a ninguna forma de imposición indirecta la creación, la emisión y la puesta en circulación de acciones o participaciones. La Comisión Europea denunció a España por presunta infracción de la señalada directiva proponiendo la supresión de tributación por estas operaciones en el año 2010. Por ello, con la nueva redacción se suprime de tributación a las transmisiones en los mercados primarios quedando adaptado el artículo 108-LMV a las disposiciones comunitarias.
A pesar de las modificaciones introducidas con la Ley 7/2012, que mejoran su redacción e interpretación en los supuestos habituales, el nuevo artículo 108-LMV volverá a generar dudas interpretativas en muchos de sus aspectos. Será necesario un análisis pormenorizado, caso por caso, de las operaciones que se generen y esperar a que la interpretación de la Dirección General de Tributos y que las resoluciones de los tribunales resuelvan su aplicación en la casuística que se vaya produciendo.
