La reducción en el IRPF por mantenimiento o creación de empleo
Implicaciones en el RETA familiar
Ramiro Losada Gómez
Abogado y Asesor Fiscal
Máster en Economía y Derecho del consumo. Oposiciones al Cuerpo de Inspectores de Hacienda del Estado en el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA
Foto de 123rf.com
Desde hace unos meses, los asesores fiscales nos estamos encontrando con requerimientos de Hacienda, de la Oficina de Gestión Tributaria – Unidad Regional de Verificación y Control (principalmente), por los que se nos comunica que la reducción por mantenimiento o creación de empleo practicada sobre el Rendimiento Neto de la Actividad Económica en la declaración de la Renta de los contribuyentes es incorrecta, por haberse computado para la misma a los familiares del contribuyente que “trabajan” en la actividad del mismo en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos colaborador en empresa familiar (RETA familiar) y no en régimen de asalariados, incumpliéndose lo establecido en la Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 35/2006, de 28 de noviembre).
El argumento es que “Según la información que obra en poder de la AEAT la plantilla media de trabajadores en alta del ejercicio es de 0,00” puesto que “Para el cálculo de la plantilla media se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral y para el cálculo de dicha plantilla únicamente deberán computarse las personas que presten los referidos servicios en virtud de una relación de naturaleza laboral, excluyéndose a aquellas personas ligadas al empresario o profesional en virtud de relaciones de naturaleza distinta”. Se produce por tanto un conflicto entre la normativa fiscal y la normativa laboral.
Establece la Resolución de la Dirección General de Tributos 582/2003, de 28 de abril que la LIRPF establece normas especiales para la determinación del rendimiento neto en estimación directa, estableciendo la segunda de estas reglas especiales que "cuando resulte debidamente acreditado, con el oportuno contrato laboral y la afiliación al régimen correspondiente de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos menores del contribuyente que convivan con él, trabajan habitualmente y con continuidad en las actividades económicas desarrolladas por el mismo, se deducirán, para la determinación de los rendimientos, las retribuciones estipuladas con cada uno de ellos, siempre que no sean superiores a las de mercado correspondientes a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Dichas cantidades se considerarán obtenidas por el cónyuge o los hijos menores, en concepto de rendimientos del trabajo a todos los efectos tributarios".
Y del mismo modo, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su artículo 7.2 establece que "... no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”, admitiendo la Dirección General de Tributos que si el titular de la actividad puede probar que el cónyuge o los hijos menores trabajan en la actividad en régimen de dependencia laboral y se cumplen los restantes requisitos del mencionado artículo 28, las retribuciones al cónyuge o hijos menores tendrían la consideración de gasto deducible.
No hay razones, salvo las meramente recaudatorias, que lleven a pensar que un familiar que trabaja en la empresa de otro en RETA familiar no desempeñe una verdadera relación laboral
Es en este sentido en el que nos preguntamos si admitidas las retribuciones en concepto de “sueldos y salarios” a los familiares por la Administración como gasto deducible, pudiera practicarse por tanto la reducción por mantenimiento o creación de empleo. La respuesta a nuestro juicio debiera ser afirmativa, si bien la Administración se está pronunciando en sentido contrario.
Y debe ser afirmativa toda vez que pese a “no computar en la plantilla media de trabajadores por cuenta ajena” es imperativo legal que los familiares del titular de la actividad se incluyan en RETA familiar y existe una auténtica relación laboral cumpliéndose los requisitos de presunción de laboralidad establecidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo): voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia. En caso contrario nos encontraríamos ante una probatio diabólica. (DGT Consultas nº V1465/2010 de 28 junio 2010, Consulta nº V1026/2010 de 17 mayo 2010, entre otras).
No hay razones, salvo las meramente recaudatorias, que lleven a pensar que un familiar que trabaja en la empresa de otro en RETA familiar no desempeñe una verdadera relación laboral, a mayor cuando el titular de la actividad efectúa, en la mayoría de los casos, pago de recibos de autónomos de los mismos como si de un trabajador por cuenta ajena se tratara, dirige, gestiona el negocio y dicta instrucciones a sus familiares en el desempeño de su “trabajo”, asumiendo personalmente el riego y ventura del negocio y el buen fin del mismo “como un buen padre de familia”, o efectuando retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de rendimientos del trabajo a través del modelo 111 en el que se reflejan a dichos trabajadores como perceptores y abonando a sus familiares dependientes retribuciones, en muchas ocasiones incluso bajo el concepto de “nóminas”.
Si ello no fuera suficiente, igualmente puede justificarse la aplicación de la reducción atendiendo al tenor literal de la propia normativa, la cual reza que “1. (…) A estos efectos, se entenderá que el contribuyente mantiene o crea empleo cuando en cada uno de los citados períodos impositivos la plantilla media utilizada en el conjunto de sus actividades económicas no sea inferior a la unidad y a la plantilla media del período impositivo 2008. 2. Para el cálculo de la plantilla media (…) se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral (…)”. Pues bien, tal como ya hemos argumentado, la normativa laboral obliga a tramitar las altas en Seguridad Social de los familiares del titular de la actividad en RETA familiar, dotándole de las mismas características y naturaleza como si de trabajadores por cuenta ajena se trataran, y por tanto debiendo computar en la determinación de la plantilla media de la empresa.
El espíritu de la norma de Seguridad Social no es otro que aumentar el número de cotizantes en RETA, pagos de cotización, menores prestaciones sociales de autónomos frente a trabajadores por cuenta ajena, evitar posibles abusos, fraudes de ley, etc. que no es objeto de nuestro análisis.
En resumen, consideramos que la Administración obra erróneamente al no permitir la reducción, siendo en este caso imprescindible y urgente un pronunciamiento de los Tribunales Económicos Administrativos competentes para aclarar este extremo, aunque, como en la mayoría de los casos será el TEAC o en su caso los tribunales de justicia quienes finalmente unifiquen doctrina, esperando un criterio favorable a los intereses del administrado-obligado tributario.