Salario regulador en tiempos de pandemia
Juan Luis Jurado Raya
Abogado. Estudiante del Máster en Asesoría Jurídico Laboral en la UDIMA
Laboral
Sigue vigente la denominada “prohibición de despedir” y hasta el 31 de enero de 2021, sin embargo, no son pocas las empresas que empiezan a extinguir contratos de trabajo o bien esperarán a que finalice dicha “prohibición”.
En cualquier caso, y con independencia de la calificación del despido, ¿cuál es el salario regulador a efectos indemnizatorios? Es decir, el/la trabajador/a afectado/a por ERTE de suspensión total, percibe su salario habitual convencional o pactado hasta la suspensión del contrato de trabajo, pudiendo percibir unos conceptos variables de puesto de trabajo o en función de resultados o bien la realización habitual de horas extraordinarias. Estaremos de acuerdo en la regla general, el salario regulador a efectos indemnizatorios es el último percibido al tiempo del despido (Sentencia Tribunal Supremo 678/2018, de 27 de junio, Referencia Normacef: NSJ058673), y el percibo de variables hace promediar los mismos a los 365 días anteriores al despido. Pero ¿ello es así tras la desafectación de un ERTE?, ¿o el salario regulador a efectos de despido debe ser el último percibido justamente antes de la entrada en el ERTE? Piénsese en la realización habitual de horas extra antes de un ERTE de diez meses, no es lo mismo promediar 365 días antes de la fecha del despido tras el ERTE que promediar en el año anterior a la fecha de entrada en el mismo.
Para dar luz a esta cuestión, sin entrar en ERTE de reducción de jornada, donde la jurisprudencia resuelve que el módulo salarial de referencia a efectos indemnizatorios ha de ser el habitual del/de la trabajador/a a tiempo completo, el supuesto de hecho que contemplamos ahora es distinto: módulo salarial actual a la fecha del despido o salario devengado a la fecha de entrada en el ERTE, y si existen conceptos salariales variables acudiendo a dichos salarios percibidos en el año anterior al despido en el primer caso o al año anterior a la entrada en el ERTE en el segundo supuesto, dividiendo por 365 para obtener el módulo diario en ambos planteamientos.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de mayo de 2003, Sala de lo Social, referencia Normacef NSJ013384, en un supuesto de excedencia voluntaria, concluyó que el "cálculo de la indemnización resarcitoria del acto ilícito de despido improcedente ha de referirse a la fecha de producción de tal daño, que obviamente es la del cese en la empresa derivado del despido, y no la fecha del paso a la excedencia voluntaria, situación en la que la relación individual de trabajo sigue estando viva aunque en estado latente". El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 8 de noviembre de 2010 (IdCendoj: 08019340012010105630), remitiéndose a la anterior del Tribunal Supremo, reseña que "el salario regulador del despido es el calculado y acreditado por la empresa en el documento 8 de su ramo de prueba, que se establece sobre el salario del grupo profesional VIII y trienio de antigüedad reconocido a la actora en el mes de mayo de 2008, pero actualizado a la fecha de la solicitud de reincorporación en diciembre de 2009, salario al que se adicionan no solo el plus calidad trabajo sino todos aquellos complementos personales que tenía reconocidos la trabajadora, con excepción del complemento voluntario personal por tratarse de conceptos variables ligados a la consecución de objetivos personales y de equipo, pluses que premian la especial dedicación y rendimiento superior al habitual, que no resultan aplicables en el momento del despido al haber estado la trabajadora en los diceciocho meses previos en situación de excedencia". El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Sentencia de fecha 12 de julio de 2012 (IdCendoj: 10037340012012100325) concluye que la doctrina del Tribunal Supremo que resuelve cuál es el salario que a efectos de despido le corresponde percibir a un/a trabajador/a en situación de excedencia, “puede” ser de aplicación al caso que ahora nos planteamos, por tratarse del propio modo de un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, ambas prevenidas en el artículo 45, apartados j) y k) del Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia menor, asentada doctrina del Tribunal Supremo en materia de excedencias, asimila esta situación y la inclusión en ERTE a estos efectos, supuestos ambos de suspensión del contrato de trabajo sin percibo de remuneración, por lo que, y como conclusión, entiendo que el módulo salarial a tener en cuenta ha de ser el último percibido o que debería percibir de no haber entrado el/la trabajador/a en ERTE. Y ello nos traslada al momento de la extinción contractual, no a un momento anterior sino al momento de producción del daño, promediando en consecuencia aquellos conceptos salariales variables del último año inmediatamente anterior a la fecha del despido, no a los doce meses anteriores a la fecha de entrada en ERTE.