“Business Judgement Rule”. Una medida de responsabilidad del administrador social

Unai Olabarrieta de Frutos
Abogado, economista y administrador concursal
Curso de Seguridad y Derecho Laboral en el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA

Succo. Pixabay

Emprender una actividad económica entraña asumir riesgos. La actividad económica demuestra que un buen número de actividades empresariales fracasan. Cuando alguien emprende la actividad en solitario puede asumir responsabilidades frente a terceros: acreedores, instituciones públicas. Cuando creamos una sociedad mercantil porque precisamos socios, también asumimos responsabilidades frente a ellos por nuestra actuación como administradores sociales, pero, ¿quiere esto decir que el fracaso en la actividad puede suponer una asunción de riesgos ante los socios que pueda acabar en la valoración de la misma por parte de los jueces?

A priori indudablemente, la medida de la diligencia del empresario establecía nuestra normativa como la diligencia de un buen padre de familia, concepto jurídico indeterminado poco compatible con las exigencias de la seguridad jurídica y tráfico económico. Esta eventual asunción de responsabilidades puede suponer un lastre importante en la actividad económica ya que puede ocasionar que los administradores sean excesivamente conservadores en la adopción de decisiones y en la asunción de riesgos, orientación que puede lastrar el desarrollo de nuestras empresas y en definitiva de nuestra economía.

Afortunadamente la doctrina lleva mucho tiempo hablando de la denominada Business Judgement Rule (en adelante BJR); esta llegó a nuestra legislación mercantil de la mano del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital. Este artículo modificó legislativamente el estándar de diligencia de un ordenado empresario, a los efectos de marcar la discrecionalidad de las decisiones estratégicas y de negocio. Este estándar de diligencia se entiende cumplido cuando el administrador actúe de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado.

No están incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial las decisiones que afecten a otros administradores, a personas vinculadas o aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230, es decir, aquellos supuestos específicos en que la junta general haya autorizado tales decisiones.

La actual redacción del artículo titulado Protección de la discrecionalidad empresarial fue introducida mediante la Ley 31/2014 de 3 de Diciembre que entró en vigor el 24 de Diciembre de 2014; en la redacción anterior se definía el deber de lealtad, indicando que los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad y cumplirán los deberes impuestos por la ley y los estatutos.

Ahora bien, la asunción de esta norma en nuestros textos legales creemos es insuficiente, porque la primera pregunta sería, ¿quién debe probar la concurrencia o no de los expresados requisitos? Nada establece el citado artículo 226 respecto de la carga de la prueba, y posiblemente haber dicho algo así como que se presumirá actúa de buena fe el administrador en la adopción de sus decisiones, salvo prueba en contrario de quien pretenda reclamarle, hubiera parecido más acertado.

La problemática es en qué medida los tribunales pueden cuestionarse la adecuación de la conducta empresarial a un estándar de diligencia

En cualquier caso y acudiendo a las normas generales de la carga de la prueba (artículo 217 LEC) llegamos a la conclusión de que será el actor quien deberá probar los hechos inciertos en los que fundamenta su demanda; dicho esto parece complicado para el actor, un accionista normalmente, justificar que el administrador ha actuado con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado.

Esta indefinición aconsejaría que el administrador dejara clara la información analizada en las decisiones así como la forma en que ha adoptado su decisión, dejando el oportuno rastro probatorio. Parece recomendable ya que para un accionista minoritario que quisiera interponer una acción de responsabilidad del administrador social, su primera medida podría ser reclamar al órgano de administración social la información de que disponía en sus decisiones estratégicas, así como el proceso seguido en su toma de decisiones, intentando de este modo una suerte de inversión de la carga de la prueba. Así trasladaría al órgano social la responsabilidad de justificar cómo y por qué han adoptado la decisión que ha podido suponer unos daños para la sociedad.

La regla del business judgement rule tiene sus orígenes en el derecho estadounidense, en concreto en el estado de Delaware que tiene una regulación mercantil muy desarrollada. La problemática que se plantean es en qué medida los tribunales pueden cuestionarse la adecuación de la conducta empresarial a un estándar de diligencia. Su concreción viene a suponer de hecho la inmunidad del administrador, salvo prueba en contrario. Examinar la responsabilidad supondría la tenencia de un conocimiento ordinario y la demostración de que el error del órgano de administración era tan grave que una persona con sentido común y atención ordinaria no habría caído en él.

El antecedente jurisprudencial más destacable lo situamos en Delaware, 1984, el caso Aronson v. Lewis en cuya sentencia se establece: “una presunción de que en la toma de decisiones empresariales los administradores de una sociedad actuaron de manera informada, de buena fe, y bajo el sincero convencimiento de que la acción era en el mejor interés de la sociedad. Esa decisión será respetada por los tribunales a menos que se demuestre la infracción del deber de diligencia. La prueba recaerá sobre la parte demandante que deberá establecer los hechos que refuten la presunción”[1].

La trasposición de esta norma en el derecho europeo, y en concreto en el español, viene a aligerar la carga de la prueba de los administradores en su deber de diligencia y buena fe pero no establece de forma clara la carga de la prueba al modo en que se realiza en la sentencia comentada, circunstancia que debería ser mejorada por nuestra legislación. Mientras tanto señores administradores procuren recabar y conservar la información en que basaron sus decisiones y documenten el proceso de convicción de sus decisiones en aras a evitar futuras responsabilidades.

Otros artículos del autor:

- Sobre la normativa del Derecho concursal.