El consentimiento informado en las operaciones quirúrgicas
Juan Arenaza Ferrer
Abogado. Miembro de la Agrupación Jóvenes Abogados de Bizkaia
Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por la UDIMA
Miembro de la ACEF.- UDIMA
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En la relación médico-paciente existe una obligación principal que consiste en el deber que tiene todo facultativo en poner la totalidad de sus conocimiento profesionales encaminados a restablecer, en lo posible, la salud del paciente.
No obstante, hay otras obligaciones, como son las de informar al paciente y solicitar su consentimiento para aquellas actividades terapéuticas, exploratorias o de cualquier tipo que sean relevantes para su salud, extremo éste que, de no ser tenido en cuenta, puede comportar responsabilidades sujetas a posible indemnización.
Desde el prisma normativo, la primera referencia legal a la institución del consentimiento informado (en adelante, “CI”) en el Derecho Español la tenemos en la Ley 14/1986, General de Sanidad, posteriormente derogada por la vigente Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que se aplica tanto al sistema sanitario público como privado.
En su Artículo 3, se define el consentimiento informado como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.
Es decir, que el paciente, por el hecho de serlo y acudir a la asistencia médica, tiene derecho a conocer directamente (Artículo 10): el diagnóstico de su enfermedad y las consecuencias de la misma; los posibles tratamientos a adoptar y sus efectos; los riesgos probables en circunstancias normales relacionados con sus circunstancias personales o con el tipo de intervención; y las contraindicaciones, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente.
Desde el prisma jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 37/2011, de 28 Marzo, cataloga el CI del paciente como un derecho fundamental a su integridad física (Artículo 15 Constitución Española): se trata de que el paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, pueda decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo.
El Tribunal Supremo, por su parte (Sala 1ª, Sentencia 964/2011, de 27 Diciembre) señala que el CI, como elemento esencial de la lex artis médica y parte de toda actuación asistencial, constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. De tal forma que el incumplimiento de esta obligación genera para el médico responsabilidades sujetas a posible indemnización, siempre que del acto médico derive un daño antijurídico.
Añade el Tribunal Supremo que los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, y voluntaria o satisfactiva, además de tenerse en cuenta distintos factores: riesgos previsibles y riesgos desconocidos para la ciencia médica en el momento de la intervención, o complicaciones previsibles que puedan producirse, incluidas las del postoperatorio.
El CI proporcionado por el paciente es imprescindible que sea mantenido durante todo el tratamiento en que el paciente se encuentra en manos del médico interviniente; y en tal sentido, el paciente puede libremente revocarlo siempre que lo haga por escrito y en cualquier momento (Artículo 8.5).
Por lo que se refiere a las personas obligadas a suministrar información, este deber corresponde al médico responsable del paciente, lo que exige su previa identificación e información al paciente de forma veraz, comprensible, eficaz y adecuada para que el paciente pueda tomar las decisiones sobre su persona de manera autónoma.
El Tribunal Supremo señala que el consentimiento informado constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica
El CI se proporcionará, como regla general, de manera verbal, salvo determinados supuestos (intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, etc.) en los que se efectuará por escrito.
Como podrá fácilmente pensarse, la realidad y la Ley plantean dos supuestos regulados legalmente y significativamente distintos entre sí, en los que el médico no tiene obligación de informar al paciente:
Por un lado, el estado de necesidad terapéutica, en que el médico puede actuar sin informar antes al paciente cuando, por razones objetivas, el paciente pueda verse perjudicado por el conocimiento y detalles de su propia situación (ansiedad, depresión, inestabilidad emocional, etc.).
Por otro lado, el facultativo podrá llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes supuestos tasados (Artículo 9.2):
• Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley.
• Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente (cirugía emergente) y no es posible conseguir su autorización, ni siquiera consultando a sus familiares.
En resumen, la vulneración del deber de obtener el CI constituye una infracción de la lex artis ad hoc o mala praxis médica en cuanto que infringe las disposiciones de la Ley General de Sanidad, pero no constituye en sí misma motivo de responsabilidad sujeta a posible indemnización en su doble vertiente de daño moral y daño corporal.
Dicha indemnización no sería viable cuando, a pesar de esa defectuosa o inexistente información, no se haya producido un daño en el paciente que recibe dicha asistencia sanitaria.