Las reformas jurídicas que necesita la economía española

Félix Aguado
Socio director general de AUGEO Financial Consultancy.
Profesor del CEF.
Máster en Dirección Económico Financiera por el CEF.

A comienzos de 2012 el Gobierno presentó un programa de reformas de la justicia bastante completo e interesante, pero en el que en nuestra opinión faltaban dos importantes reformas que la economía española necesita con urgencia, tomando la normativa de Estados Unidos como referencia.

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En primer lugar pensamos que se debería reformar la Ley Hipotecaria. En España un crédito hipotecario es simplemente un crédito que se concede tomando como prenda un bien inmobiliario en garantía de la devolución del mismo.  Es perfectamente posible que cuando el deudor deja de pagar las cuotas mensuales y la vivienda sale a subasta, si en la misma el banco acreedor no recauda el dinero suficiente para saldar la deuda, la deuda persista y al deudor moroso le sigan reclamando dinero a pesar de haber perdido sus bienes. Y no solo eso, sino que en ocasiones las personas que le han avalado el crédito hipotecario, pensando que con la casa el banco ya tendría suficiente, ven cómo sus bienes son también perdidos en otra subasta judicial forzosa, posterior a la primera pero también inexorable. Y todo ello es conforme a derecho, por lo que es demagógico echarle la culpa de todo a la voracidad de la banca. Los bancos españoles simplemente se desenvuelven en este entorno con la ley que nos hemos dado.

En USA las cosas son muy diferentes. Cuando un deudor no puede seguir pagando la hipoteca la vivienda es el único bien que el banco acreedor puede quitarle, y con dicha dación en pago del bien hipotecado el deudor se libera de la deuda. Por tanto, el banco no puede exigirle ni un bien más de su patrimonio, aunque en subasta pública no se resarza en su totalidad del dinero adeudado.

Por tanto, pensamos en nuestro país debería parecerse al sistema utilizado en USA. Se debe ser consecuente para abordar la crisis e intentar evitar la próxima burbuja inmobiliaria, por lo que se hace necesaria una reforma hipotecaria que se base en los siguientes puntos:

•    Los créditos hipotecarios deben pasan a ser como los de Estados Unidos, en los que el crédito está vinculado exclusivamente a la garantía del bien hipotecado.
•    El dinero prestado no puede sobrepasar el límite del 70% de la tasación del inmueble en el caso de vivienda, y porcentajes inferiores para bienes terciarios.
•    El periodo de la hipoteca no puede ser mayor de 25 años.
•    La cuota resultante no debe sobrepasar un porcentaje del 50% de la renta disponible.

Además, debe instrumentalizarse un régimen transitorio para que se puedan liberar de la carga hipotecaria aquellos deudores que no son capaces de hacerle frente, mucho más agresivo que la tímida dación en pago de última instancia diseñada por el Gobierno.

En segundo lugar, pensamos que desde la perspectiva procesal no cabe duda de que la Ley 22/2003 (y su reforma Ley 38/2011) han colmado una necesidad puesta de manifiesto de modo unánime por la doctrina y los profesionales del derecho, que demandaban desde hace tiempo una reforma radical e inmediata del arcaico sistema procesal preexistente en materia concursal para adecuarlo a la realidad económica y social del momento. Dicha normativa anterior venía constituida básicamente por el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Pedimos al Gobierno unos mecanismos más flexibles en relación a los créditos hipotecarios y a los concursos de acreedores, que favorezcan la actividad económica, la supervivencia del deudor, sea persona física o jurídica

En particular, las reglas que regían el “proceso concursal" se encontraban dispersas en diferentes textos normativos, en función de parámetros tales como la condición o no de comerciante del deudor y el grado de insolvencia en que éste se encontrase incurso. Esto se ha reestructurado tras la reforma, mejorando aspectos procedimentales pero manteniendo vigente el espíritu anterior a la misma.

Por ello echamos en falta que se diseñe un plan de reorganización más parecido al utilizado en el Chapter 11 de los EEUU donde dicho plan debe contener una clasificación de las deudas en diferentes clases o categorías, agrupando a aquéllas que sean similares en los mismos grupos. Dado que para la aprobación del plan se requiere de la aceptación de cuando menos una categoría de deudas, el proponente buscará constituir dichas categorías en forma tal que se asegure, en la medida de lo posible, que el plan será aprobado.

El objetivo del plan de reorganización es proveer una estructura de reorganización justa y viable. Justa, porque existe prioridad en el cobro, y viable, debido a que la compañía sobreviviente necesita tener una estructura financiera que le permita hacer frente a los compromisos que se conserven en su balance después de la reestructuración. Nótese cómo los acreedores que aceptan el plan de viabilidad se convierten en superprivilegiados, pasando incluso su derecho de cobro por delante de los acreedores privilegiados tradicionales, tales como los que tienen garantía real. Esto favorece el interés de los acreedores por dar viabilidad a la compañía, pues su posición crediticia en tal caso resulta favorecida.

Idealmente, el plan debería ser aprobado por todas las categorías de acreedores. Sin embargo, es válido el plan que sea aprobado, cuando menos, por una categoría, siempre y cuando en dicho plan, todos los acreedores, indistintamente de la categoría a la cual pertenezcan, reciban o mantengan derechos de cobro, cuyo valor no sea menor al que recibirían o mantendrían en caso de que la empresa fuera liquidada. En el caso de aquellas clases de acreedores cuyos derechos legales y contractuales no resulten afectados por el plan, no se requiere de su consentimiento expreso. En otras palabras, el plan se considera aprobado automáticamente por dichos acreedores.

Por otra parte, para que el plan se considere aprobado en el caso de aquellas clases de acreedores cuyos derechos se vean afectados por el plan, deberán aprobarlo aquéllos que representen las dos terceras partes del monto total del adeudo y la mitad de los acreedores reconocidos de cada categoría.

Además, la ley estadounidense faculta al juez para imponer el plan de reorganización sobre las categorías disidentes, siempre y cuando dicho plan no discrimine y sea justo y equitativo con respecto a las diferentes clases de acreedores afectados, según los expertos independientes. Esta posibilidad de imponer el plan sobre las clases disidentes se llama en inglés cramdown.

Por último, se requiere el visto bueno de expertos independientes a dicho plan de reorganización, lo que le dota de mayor objetividad y seguridad en cuanto a su viabilidad, situación que tampoco sucede en nuestro país.

En España se definen muy claramente los acreedores privilegiados, y por tanto se prioriza muy claramente el cobro íntegro de las dudas no sobre la recuperación de la empresa que se encuentra en proceso concursal, lo que al final provoca que muchas empresas sean liquidadas solo por el interés de unos pocos, rompiendo la cadena de valor que crea una empresa en funcionamiento.

En conclusión, pedimos al Gobierno unos mecanismos más flexibles en relación a los créditos hipotecarios y a los concursos de acreedores, que favorezcan la actividad económica, la supervivencia del deudor, sea persona física o jurídica, y que no lleguemos a una situación práctica de nueva “esclavitud” económica por deudas. Varios tribunales vienen estableciendo ya sentencias más favorables a la limitación de la responsabilidad patrimonial del deudor, pero de forma excepcional y sin haber sentado aún jurisprudencia obligatoria. La gravedad de la crisis hace preciso que el poder ejecutivo sea proactivo en este tema y fije un marco legal más racional que favorezca el crecimiento económico.