La mediación, otra forma de justicia

Álvaro Rueda Tortuero
Magistrado y Preparador de Oposiciones en la Carrera Judicial

Jurídico

El profesor Wheeler, en Berta Isla, uno de los últimos trabajos del escritor Javier Marías, regalaba una inquietante recomendación a su atribulado discípulo, Tom Nevinson, con la siguiente disquisición: “…Un juicio nunca se sabe cómo puede terminar, por mucho que uno sea inocente y crea tenerlo todo a su favor. La verdad no cuenta, porque se trata de que decida sobre ella, de que la establezca alguien que nunca sabe cuál es: me refiero a un juez. No es cuestión de ponerse en manos de quien solo puede dar palos de ciego, de quien va a jugársela a cara o cruz y tan solo puede adivinar o intuir. En realidad, si bien se mira, es absurdo que se juzgue a nadie. El prestigio y la longevidad de esa costumbre, y que está extendida por el mundo entero con mayores o menores garantías, incluso con nulas garantías de imparcialidad…; que exista, en fin hasta como farsa…”, "Que nadie se percate de la imposibilidad de esa tarea inmemorial y universal, de su sinsentido, es algo que siempre escapará a mi comprensión. Yo no reconocería autoridad a ningún tribunal. Si pudiera evitarlo, no me sometería a un juicio jamás. Cualquier cosa antes que eso. A uno lo pueden enviar a la cárcel por capricho. Simplemente por caer mal”.

Como vemos, el poder de seducción de la literatura de ficción radica en trabar un sutil puente de comunicación entre la representación más o menos objetiva que el autor tiene de la realidad y los deseos, sueños o preconcepciones íntimas que lo guían en su proceso de creación, que no son sino el tamiz anómico de la libertad artística que tanto genio llega a revelar.

Ahora bien, desde el punto de vista del lector, y más en particular del lector formado, o familiarizado con las disciplinas jurídicas o con la filosofía política, la breve e iconoclasta advertencia del profesor tiene además la singular habilidad de provocarle fascinación, no solo por espolear sentimientos de superación de estructuras sociales primitivas sino por actuar como revulsivo para cuestionar, si quiera sea teóricamente, la bondad de nuestro sistema procesal, o más allá, de la función jurisdiccional, siendo precisamente este segundo aspecto el que más nos ha de preocupar si pretendemos garantizar un auténtico e integral acceso a la justicia.

Hablamos en primer lugar de superación de las estructuras propias de sociedades primitivas por cuanto, a título de recordatorio, era propio de estas el recurso a la autotutela como medio exclusivo para la resolución de los conflictos, es decir, el empleo de la fuerza o la imposición coactiva de la voluntad de individuos, clanes o tribus sobre la voluntad de otros a fin de alcanzar la realización de un interés propio. Como es sabido, esta

fórmula pronto se evidenciaría insuficiente por el elevado coste social que implicaba y por la inidoneidad para pacificar de forma definitiva el conflicto.

En este contexto, el proceso para trasladar o encomendar a un tercero ajeno al conflicto (juez) la facultad de proporcionar una solución tardaría mucho en asentarse. Calamendrei decía al respecto que "La prohibición de autodefensa, tal como existe en los ordenamientos modernos, es el resultado de una larga y trabajosa evolución”. Y aun así, cuando surgen los primeros sistemas de heterocomposición, todavía habrían de sucederse los siglos hasta llegar a lo que hoy denominamos jurisdicción o potestad jurisdiccional entendida esta como el pacto social (como pacto constituyente de un Estado) por el que se cede a un tercero, objetivo, imparcial, dotado de auctoritas y sometido únicamente a un sistema de normas de que se ha dotado previamente la comunidad, el poder (potestas) para imponer coactivamente si es preciso una solución razonada y desinteresada al conflicto aplicando precisamente, y solamente, aquel sistema de normas.

Este sistema del que gozan la mayoría de los países de nuestro entorno está basado en el carácter profesional del juez que actúa en conciencia, valorando las pruebas que se le han facilitado y aplicando las leyes y la doctrina jurisprudencial que las interpreta. Sin embargo, el profesor Wheeler no parece compartir esa opinión y entiende que la justicia, entendida esta como la que se imparte en los tribunales, es una justicia ciega, guiada por inclinaciones partidistas y tendenciosas o movida por motivos insondables a modo de ordalía de resultado incierto a la que no se le debe reconocer legitimidad.

Sin embargo, este posicionamiento “irreverente” si se quiere, abstracción hecha del artificio propio del género de ficción al que pertenece el extracto, resulta inquietante para el profano en leyes, en la medida en que más allá de los términos y expresiones empleados, traslada al lector más audaz e intuitivo la sospecha de una imperfección e insuficiencia conceptual, endémica e insubsanable de nuestro actual sistema judicial.

“la satisfacción de una parte no lo es a costa del sacrificio o claudicación de la otra.”

Con ello no me estoy refiriendo al déficit material y personal de la estructura que le da soporte y, por ello, no considero preciso volcar e interpretar aquí las conclusiones de instituciones e informes tan prestigiosos como los de la OCDE, Council of Europe European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ) del Consejo de Europa, Banco Mundial a través de los informes Doing Business, World Justice Project-Rule of Law Index, memoria anual del CGPJ sobre el funcionamiento de los juzgados y tribunales, informes del Consejo General de Economistas de España sobre implicaciones económicas del funcionamiento de la Justicia en España, o los Barómetros de Opinión del Centro de Investigaciones Sociológicas, para evidenciar así las carencias de la justicia o la insatisfacción más o menos generalizada del ciudadano sobre su eficiencia (grado de desarrollo tecnológico, tiempos de respuesta judicial, recursos humanos asignados, duración de los procedimientos, tasa de litigiosidad, recursos o gasto públicos per cápita, etc.), pues esto sería objeto de estudio en otro lugar.

En realidad, esa desconfianza íntima que el profesor Wheeler traslada a su interlocutor sobre el sistema judicial responde al hecho de que la “verdad judicial”, la que es declarada en las resoluciones judiciales de fondo tras la sustanciación de todo un proceso contradictorio y adversarial, no es sino una verdad formal, institucional, procedimental, rígida y fundada en los estrictos parámetros del Derecho, de la norma y de la doctrina que la interpreta. Del mismo modo, el material probatorio que se somete al escrutinio y valoración del juzgador es, en términos generales (a excepción de algunas jurisdicciones inspiradas en el principio de defensa, realización y protección del orden público), el que le es proporcionado por terceros (los propios litigantes, a través de sus abogados), en la medida en que le es proporcionado y en la forma en que interesadamente se le presenta.

Es más, el ejercicio de la jurisdicción es ajeno a los intereses subjetivos del ciudadano o de la empresa que se ocultan o subyacen en cada litigio, ajeno a sus intenciones, a sus anhelos, a sus esperanzas, expectativas o miedos y temores. Estos estados del espíritu o de la voluntad son ajurídicos y no son tenidos en cuenta por el operador jurídico para dar respuesta al conflicto. El ciudadano, además, acude a la Justicia en el convencimiento de que “la verdad” siempre prevalecerá y que un juez, que se debe únicamente a su profesión, será capaz de desentrañarla cualesquiera que sean los términos en que se traba y desarrolla la litis. Esto no es así, o cuando menos, no lo es en la forma en que el ciudadano de una cultura media cree.

Que “la verdad” que declara el juez sea una verdad meramente formal, constituye el contenido básico de prestación pública que el Estado debe proporcionar a los ciudadanos como garantía de la paz social, pues no es otra la función del Poder Judicial. Lo cuestionable es que el proceso judicial, como estándar mínimo garantizado, se erige en nuestras sociedades como único remedio para la restauración del equilibrio social, económico, político y jurídico alterados, que es causa de la tantas veces denunciada sobrejudicialización de la vida en comunidad y que hunde sus raíces en la forma que tenemos de concebir el Estado social de Derecho o el Estado del bienestar.

Por virtud de este, existe dejación, abandono, traslado y entrega a los poderes públicos del conflicto para que sean ellos los que lo resuelvan a través de la potestad de jueces y tribunales. Minimización del individuo que, infantilizado, es incapaz de dar o intentar dar solución al conflicto empleando sus propios recursos. El ciudadano de nuestra sociedad sufre alienación proteccionista al impetrar del Estado que cumpla con la obligación de cubrir todas las necesidades que genera una sociedad de consumo cada vez más exigente y competitiva.

J. S. Mill en su obra Principios de economía política con algunas de sus aplicaciones a la filosofía moral decía en un pasaje que “la gran mayoría de las cosas se hacen peor con la intervención del gobierno de como las harían o mandarían hacer los individuos más interesados en el asunto si se las dejasen a ellos”, y en otro, que “por regla general, los asuntos de la vida van mejor cuando se deja que quienes tienen un interés inmediato en ellos los lleven a su manera, sin control ni obstáculo de la ley ni intromisión de ningún funcionario público”. Por ello, se hace imperioso armonizar o equilibrar las necesidades de los individuos y las obligaciones del Estado intentando evitar desplazar sobre este servicio que, como en el caso de la Justicia, deberían actuar como último recurso una vez constatada la imposibilidad de aquellos para dar solución autocompositiva a su conflicto.

En este contexto, no resulta difícil dar justificación al título del presente artículo si invocamos la responsabilidad del Estado de complementar el sistema judicial, de naturaleza rígida y limitada, con procedimientos alternativos adecuados a la tipología del conflicto, proporcionando al ciudadano otra forma de Justicia, igualmente válida, basada en fórmulas colaborativas en que los intereses personales de las partes cuentan, donde el conflicto no se plantea en clave de confrontación ni de vencedores y vencidos, y donde la satisfacción de una parte no lo es a costa del sacrificio o claudicación de la otra. Los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) llamados por sus siglas en inglés, DARs (Dispute Alternative Resolution) vienen hoy en día a cubrir dich a necesidad, siendo variados los procedimientos que se vienen ensayando desde los años setenta en Estados Unidos (el arbitraje, la conciliación, la facilitación, la negociación, los MEDARB (Mediación-Arbritaje) en sus múltiples variantes).

De entre todos ellos, debe destacarse la mediación, que está llamada a desempeñar un papel fundamental en el sistema judicial español de prosperar el Anteproyecto de la Ley de Impulso a la Mediación aprobado por el Gobierno el 11 de enero de 2019, al insertar en el proceso judicial, bien con carácter previo (mediación extrajudicial) bien en el seno del propio proceso (mediación intrajudicial), esta forma de pacificación del conflicto mediante la generación de diálogo y comunicación entre las partes, que guiadas por un mediador profesional acreditado e inscrito en un Registro Público, construyen la solución desde posiciones cooperativas. Confiemos en su tramitación como proyecto de ley y en las valiosas aportaciones que las consultas públicas proporcionen para fraguar un texto ajustado a las actuales necesidades del ciudadano.

“El autor intervino en la redacción del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación.”