Sobre la normativa del Derecho concursal

De la insoportable incomodidad del legislador español en materia de derecho concursal

Unai Olabarrieta de Frutos
Abogado, economista y administrador concursal
Curso de Seguridad y Derecho Laboral en el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA

Alexander Dubobitskiy. 123rf

Tras cerca de un año de la última reforma habida en nuestro derecho de la insolvencia y tras ni sé ya las reformas habidas en los últimos años en la materia, se ha venido precipitando el poso y hemos empezado a reflexionar con calma respecto de las últimas modificaciones.

La verdad es que el derecho concursal, pese a su escuetísima regulación legal: 242 artículos, ocho disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y 35 disposiciones finales ha dado para escribir miles y miles de páginas con opiniones, contraopiniones, debates, dudas, discusiones, … algunas de ellas no resueltas.

Por ello precisamente resulta complicado centrarte en un solo aspecto de la ley concursal y tratar de reducirlo a 1.200 palabras (llevo 137 tratando de alcanzar el tema a exponer). Finalmente me he decidido por una de estas modificaciones, pero por el mero hecho de que en los últimos tiempos me ha ocasionado la pérdida de muchas horas de sueño: el valor de los créditos con privilegio especial recogido en los artículos 90.3 y 94.5 de la Ley Concursal.

Tanto la Ley 17/2014, de 30 de Septiembre como el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre modificaron sustancialmente el tratamiento del acreedor con garantía real ante la insolvencia del deudor garante. De forma muy resumida estas modificaciones establecieron que el valor del crédito privilegiado especial no podía superar el 90 % del valor razonable del bien. 

En una primera lectura parece una medida sumamente prudente, garantista de la eventual continuidad de la actividad empresarial. Pensemos en un supuesto demasiado habitual en nuestra economía, la existencia de pluralidad de hipotecas sobre un mismo bien que se encuentra garantizando créditos que exceden en mucho su valor (no entraré si el de mercado, el razonable, no tengo palabras para dilatarme tanto). La exposición de motivos en una licencia a mi juicio exagerada dice que es posible que un bien con un valor de 100 esté garantizando créditos por valor de 500, ¿qué ocurriría ante un eventual convenio de la deudora?, que esta tendría que abonar dichos créditos privilegiados sin recorte ni merma pese a que los ordinarios se verían afectados por las quitas y esperas que hubieran acordado en convenio, y ello pese a que el privilegio no tendría ningún sustento real. El legislador aquí introdujo la novedad de que ante este supuesto el privilegio solo podría ascender a la cifra de 90, mientras que los 410 restantes tendrían que engrosar las categorías correspondientes a su naturaleza, es decir, ordinarios y en muchos casos incluso subordinados, en aquellos intereses no cubiertos por el valor de la garantía. Perdió un poco más la razón el legislador cuando estableció que el valor debía ser “razonable”, lo cual imponía la realización de una tasación que además debería costear el administrador concursal con cargo a sus honorarios.

Pese a su escuetísima regulación en derecho concursal ha generado miles de opiniones y debates

Cuando los administradores concursales tras muchos quebraderos de cabeza para conseguir y pagar esas tasaciones, recordemos que nos envían tras las trincheras enemigas con tirachinas, habíamos afilado nuestras enormes tijeras de podar privilegios, emocionados porque íbamos a poder empezar a acercarnos a ese principio tan manido y poco usado de la par conditio creditorum; el legislador nos dio una nueva vuelta de tuerca y convalidó el Real Decreto Ley 11/2014 a través de la 9/2015, de 25 de Mayo, de medidas urgentes en materia concursal, y tan urgentes que introdujo un nuevo apartado en el artículo 155, el quinto que dice: “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere a la masa activa del concurso.”

Vamos, en definitiva, que si después de volvernos locos en conseguir la tasación, pagarla, claro, calcular el valor razonable, aguantar el chorreo del banco porque le dejamos su privilegio a la altura del betún, y encima tenemos la desfachatez de considerar los intereses devengados como crédito subordinado, si tras todo eso, la empresa concursada va a liquidación, y tenemos que vender el bien, los ingenuos pensábamos bueno, la entidad hará suyo hasta la cuantía del privilegio… Pues no señores, ya nos lo dice la exposición de motivos de la Ley 9/2015, y muy clarito para que no nos queden dudas: “no puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado".

Parece entonces como sostenían inicialmente algunas tesis que la previsión del valor de la garantía buscaba efectivamente la continuidad de la empresa en base al convenio, pero, me pregunto yo, ¿si el 95% de las empresas acaban en liquidación y en dicho supuesto el acreedor hipotecario, independientemente del valor razonable del bien, hará suyo el montante resultante de la liquidación hasta el importe de la deuda originaria, para qué tenemos que tasar y gastar el dinero en tasaciones cuando solo va a ser efectivo en menos del 5% de los concursos? ¿Para ver si ampliamos el número de concursos que llegan a convenio?, quizás pudiera ser una medida interesante, pero eso, ¿a quién beneficia?; a mi humilde criterio al conjunto de los acreedores y a la par conditio creditorum en convenio, con lo que lo adecuado sería que los costes de dichas operaciones fueran soportadas por aquél a quien benefician, en este caso los acreedores, luego parecería razonable pedir que fuera la masa activa, y no los honorarios del administrador concursal quien afrontara este gasto.

En cualquier caso e independientemente del debate creo que si podríamos alcanzar una importante conclusión, el derecho de la insolvencia y por supuesto sus modificaciones, especialmente su orientación prodeudor o proacreedor tienen importantes consecuencias en materia de financiación y decisiones de inversión de las empresas, y normalmente sus efectos son a medio y largo plazo (pensemos en las hipotecas y sus plazos de vigencia, en muchos casos hasta 30 años), su reforma debe ser fruto de una profunda reflexión, de un concienzudo estudio previo, sin dejarse llevar por la presión ejercida por los diversos lobbies, como se ha venido haciendo en los últimos tiempos, y por supuesto nunca debemos olvidar que la legislación de la insolvencia por sus efectos a largo plazo tiene que procurar estar por encima de los ciclos y las situaciones coyunturales, ya que conforman la más profunda estructura de un sistema económico. Apenas 12 años de vigencia de la nueva normativa, de los cuales más de la mitad inmersos en una crisis como no habíamos sufrido en mucho tiempo, lo dijo hace ya unos cuantos años San Ignacio de Loyola: “en tiempo de desolación, nunca hacer mudanza”. Antes de acometer ninguna otra reforma (llevamos tiempo amenazados con la pendiente reforma del estatuto del administrador concursal), sería prudente que reflexionemos sobre lo ocurrido en estos años de vigencia de la nueva ley y nos tomemos tiempo para analizarla, estudiar sus consecuencias, sus debilidades, sus fallos, antes de reformarla, o mejor diría, parchearla nuevamente.