Las nuevas tecnologías en las relaciones laborales
Control empresarial del correo electrónico e Internet
Daniel Gómez Sanchidrián
Abogado. Departamento de Derecho del Trabajo de AGM Abogados.
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Es de sobra conocido por todos que las nuevas tecnologías se han implantado definitivamente en las relaciones laborales. Esta progresiva incorporación ha ido generando incontables problemas para una legislación laboral que, no lo olvidemos, proviene en sus aspectos generales de mediados del siglo pasado. Multitud de cuestiones que en estos momentos son, por decirlo de una manera coloquial, del día a día, en el momento de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, allá por marzo de 1980, no se podían ni siquiera imaginar. El vertiginoso proceso de implantación de estas tecnologías ha provocado que la legislación laboral española, a pesar de sus múltiples reformas y contrarreformas, no ha sabido o no ha podido adaptarse a la nueva realidad de las empresas y los trabajadores.
Ante esta situación, la jurisprudencia ha sido de vital importancia, pues han sido los Tribunales quienes han ido sentando las claves para adaptar la legislación española a la realidad social. En este sentido, en un primer momento, la opinión consolidada de los tribunales españoles sobre el uso privado de internet y los ordenadores dentro del marco de la empresa fue equiparar estos equipos al resto de medios de producción de la empresa y su uso, en fin, debía estar supeditado al interés empresarial, quedando prohibido, con carácter general, su uso privado o con fines ajenos a la empresa. En este sentido, el uso privado de estas tecnologías estaría prohibido de manera general, salvo permiso tácito o expreso del empresario, y, en consecuencia, el empresario podía directamente sancionar al trabajador alegando ruptura de la buena fe contractual.
Esta primera interpretación no parecía la más adecuada a la realidad ni tampoco la que, a fin de cuentas, evitara los conflictos dentro del seno de la empresa. Y esto es así porque, tanto Internet como los correos electrónicos, no pueden ser considerados como una herramienta de trabajo al uso, ya que se han convertido en el mecanismo básico y cotidiano a través del cual el trabajador se comunica e incluso desarrolla sus actividades personales (consultar su saldo bancario, inscripción en cursos y talleres o compra de entradas o viajes etc.). Este uso, incluso con fines particulares, no tiene por qué suponer una disminución en la diligencia con la que el trabajador está obligado a realizar su trabajo. Además, hay que tener en cuenta que lo que se está prohibiendo no es el uso para fines privados del correo electrónico y de Internet, comportamiento que no es perjudicial para el empleador, sino la falta de cumplimiento de las obligaciones laborales. De ahí que, en congruencia, nada impediría utilizar dichas tecnologías durante los periodos de descanso o durante las micro-pausas fisiológicamente necesarias para la actividad laboral; ya que es necesario admitir los momentos de distracción y de inactividad que están presentes en cualquier trabajo y que deben tolerarse, pues son característicos del trabajo humano, tal y como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional (1). De ahí que no pareciera admisible seguir prohibiendo, sin mayor justificación, el uso de estas tecnologías, más aún cuando no suponen un coste o un perjuicio añadido para la empresa.
La conocidas entencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 abordó el tema, y la cuestión debatida se centraba, grosso modo, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales, se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero en realidad, el problema es mucho más amplio, porque lo que se plantea de fondo es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal.
Esta sentencia, en fin, tuvo una rápida acogida por la doctrina de suplicación (2) , y entendía que el control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, sino por el artículo 20.3 del mismo cuerpo legal que literalmente impone que: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”. En este sentido, este control empresarial era susceptible de varias matizaciones; en opinión del Tribunal Supremo es necesario recordar que “existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa (…) Esta tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente de control empresarial”(3). Por ello, la sentencia anima a que las empresas, de acuerdo con la buena fe, establezcan previamente las reglas de uso de estos medios (aplicando prohibiciones absolutas o parciales) y, sobre todo, informar fehacientemente a los trabajadores de que existen estas reglas y de que va a existir un control en orden a comprobar la corrección en su uso.
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La doctrina explicada anteriormente fue asumida y aplicada por las sentencias posteriores del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 6 de octubre de 2011, sin embargo, esta última sentencia amplió aún más la doctrina estableciendo que, si la empresa prohíbe totalmente el uso de estas tecnologías con fines particulares, ya sea dentro o fuera del horario laboral, no se puede entender que el Derecho Fundamental a la Intimidad o al Secreto de las comunicaciones opera en el uso de estos equipos. La justificación parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para fines particulares, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de las prohibiciones empresariales y con conocimiento por parte del trabajador de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizar el control se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997,37) (Caso Halford) y de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007,23) (Caso Copland) para valorar la lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.
En este punto es importante abordar el voto particular que formula la magistrada María Luisa Segoviano en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011. La discrepancia de la magistrada se fundamenta en que la decisión adoptada por la sentencia comporta un retroceso en la protección de los derechos fundamentales, concretamente en el derecho a la intimidad de los trabajadores. Valiéndose de jurisprudencia constitucional, la magistrada opina que “la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano”(4). En su voto particular se expone que las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas y condicionadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos. Y concluye que para que la empresa pueda controlar el uso del ordenador, sin vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador, no solo ha de establecer las instrucciones de uso y acceso, sino que, además, debe advertir de los controles que la empresa va a realizar para controlar este uso. No es suficiente, pues, con que el empresario establezca válidamente una prohibición absoluta de uso privado de los medios de la empresa, sino que debe advertir de los controles y procedimientos que se van a utilizar para conocer el uso que da el trabajador al ordenador que se ha puesto a su disposición.
No es suficiente con que el empresario establezca válidamente una prohibición absoluta de uso privado de los medios de la empresa, sino que debe advertir de los controles y procedimientos que se van a utilizar
Por tanto, la doctrina del Supremo podría resumirse en dos aspectos:
1º. Imposibilidad de aplicar por analogía a los registros y controles de ordenadores, los requisitos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Sino que el artículo que ampara este tipo de controles es el 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
2º. Mientras no exista regulación empresarial o un “código de conducta” referente al uso del ordenador y del acceso a Internet de los trabajadores, y además, éste no sea comunicado a los trabajadores de manera fehaciente, no puede existir incumplimiento de la buena fe contractual (por el mero uso no dañino), ni el empresario puede ejercer controles y registros en los ordenadores de los trabajadores, ya que estos se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad como consecuencia de la doctrina fijada por el TEDH de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007,23) (Caso Copland). Además, la garantía de intimidad no se restringe al correo electrónico, sino que se extiende a los archivos personales del trabajador así como los archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet, y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad del trabajador, en la medida en que pueden incorporar informaciones reveladoras sobre aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.).
A modo de conclusión, parece claro que la doctrina del Tribunal Supremo en este aspecto va orientada en brindar su apoyo a la utilización de códigos de conducta en la regulación de esta cuestión. El camino más simple para el empresario es proceder a la regulación de este asunto, comunicando fehacientemente a los trabajadores de su empresa los usos permitidos de los ordenadores y del acceso a Internet, así como los mecanismos que se implantarán para su control.
De esta manera, si estas tecnologías se utilizan para fines privados en contra de estas directrices o prohibiciones, y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que al realizar el control se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad”.
(1) STC 98/2000, de 10 de abril.
(2) TSJ Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 3883/2008 de 25 noviembre. AS 2009\255; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 685/2008 de 5 noviembre. AS 2009\133; TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 43/2008 de 16 enero. AS 2008\944; TSJ Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 3903/2007 de 18 diciembre. AS 2008\1145.
(3) FJ 4º Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 26 de septiembre de 2007 (RJ\2007\514).RCUD 966/2006.
(4) Doctrina reiterada en las SSTC 88/1985; 6/1998; 129/1990; 186/1996; 98/2000de 10-4; 196/2004, entre otras.