Las participaciones preferentes

¿Es posible para el consumidor recuperar su dinero?

Julio Barceló Afonso
Abogado
Máster en Tributación y Asesoría Fiscal y Curso de Urbanismo por el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA

Artículo escrito en colaboración con Xavier Galbis Llorens (Abogado).

Foto de Stock.xchng

Sin temor a equivocarnos, podríamos afirmar que las participaciones preferentes eran hace tan sólo poco más de un año unas auténticas “desconocidas” para el ciudadano de a pie. No obstante, la situación presente dista mucho de lo anterior, puesto que en la actualidad nos encontramos ante una verdadera problemática social derivada del gran número de personas afectadas, casos que han ido aflorando a la par que el sector bancario se situaba enfrente de los focos mediáticos.

A través de estas líneas, intentaremos de forma clara y concisa explicar en qué consisten dichos productos financieros, la regulación normativa que da cobertura a los contratos, así como las vías de reclamación de las cuales disponen los afectados en defensa de sus derechos.

¿Qué son las participaciones preferentes?

En síntesis, se trata de valores emitidos por una sociedad, que no confieren derechos de participación en el capital de la misma ni tampoco derecho a voto, generalmente de carácter perpetuo y cuya rentabilidad comúnmente no está garantizada.

Así, la particular idiosincrasia de estos instrumentos financieros viene definida por las siguientes características:

•    No otorgan derechos políticos al inversor.
•    La retribución pactada como pago de intereses está condicionada a la obtención de beneficios.
•    Al ser productos no garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos, existe el riesgo de que el inversor pierda el importe suscrito en caso de quiebra de la entidad emisora.
•    Sin embargo, en caso de concurso de acreedores el inversor tiene privilegios ante los accionistas.
•    Se trata de un producto que cotiza en el mercado secundario de valores, por lo que si un inversor desea recuperar su dinero, deberá ofrecer las participaciones preferentes a la venta y esperar a que otro inversor las adquiera. 

El consentimiento como causa de nulidad: la importancia del perfil del inversor

El artículo 1.266 del Código Civil señala que será inválido el consentimiento contractual en el caso en que al prestarlo se haya producido un error tal  que recaiga  “sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo”. Del tenor literal del precepto se desprende que no es preciso que no exista causa para el contrato, o que la misma sea ilícita o fruto de una simulación, sino que basta con que el contratante que incurre en el error no la conozca en su verdadera naturaleza, y preste su consentimiento bajo la errónea creencia de ser otra distinta.

Trasladando lo anterior al caso que nos ocupa, esto es, las participaciones preferentes, los contratos suscritos por aquellos consumidores que no conociesen el alcance, naturaleza y características esenciales del producto financiero podrán ser declarados nulos. Para poder calibrar dicho desconocimiento habrá que atenerse al grado de conocimiento y experiencia en la materia de cada suscriptor: es lo que se denomina el perfil del inversor.

El test de conveniencia: Europa nos marca el camino a seguir

Incidiendo aún más en lo que concierne al perfil del inversor como determinante de la existencia de un consentimiento viciado, en el presente epígrafe nos referiremos a la diligencia exigible a las entidades financieras a fin de mantener debidamente informados a sus clientes.

En este sentido, resulta esencial el denominado “test de conveniencia”, un cuestionario elaborado por las entidades financieras para evaluar, bajo su criterio, el grado de conocimiento de un inversor en productos de renta fija.

En la actualidad nos encontramos ante una verdadera problemática social derivada del gran número de personas afectadas

La exigencia de protección al consumidor mediante la elaboración del test viene exigida en origen por la normativa comunitaria relativa a los mercados de instrumentos financieros (denominada frecuentemente como MIFID, acrónimo del término anglosajón Markets in Financial Instruments Directive), legislación que a su vez ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico estatal. Así, de acuerdo con la normativa precitada los consumidores pueden ser clasificados en alguna de las tres siguientes categorías: minorista, profesional o contraparte elegible. Dicha catalogación deriva precisamente de la circunstancia de que no todos los clientes tienen el mismo nivel de información, formación y experiencia en productos financieros.

En definitiva, será el resultado del test el que determinará el perfil inversor del cliente de tal manera que se le pueda gestionar o asesorar de acuerdo a los modelos existentes de perfil.

En la mayoría de casos de personas afectadas nos encontramos, no obstante, ante un cuestionario predeterminado que de modo alguno persigue la finalidad de establecer el perfil del cliente, sino, al contrario, su finalidad es más bien asegurarse en provecho de la entidad bancaria la contratación del producto. Y es que en algunos supuestos, incluso, las entidades financieras ni tan siquiera pusieron a disposición de sus clientes dichos test.

Vías de reclamación: arbitraje y vía judicial

Por un lado, los afectados pueden recurrir al arbitraje, una vía de resolución de conflictos alternativa a la vía judicial. Como su nombre indica, el encargado de resolver el litigio es un tercero, el árbitro, que no tiene la condición de juez y que emite una resolución, denominada laudo, que ambas partes se comprometen a cumplir.

Por el otro, los consumidores pueden acudir a la vía judicial, mediante la interposición de la correspondiente demanda civil en ejercicio de la acción de nulidad contractual, demanda que se tramitará de acuerdo con el procedimiento verbal u ordinario en función de la cuantía a reclamar.

Conclusión

Como colofón al presente artículo, quisiéramos trasladar a los afectados un rayo de esperanza. Lo bien cierto es que existen grandes posibilidades de recuperar las cantidades invertidas. Para  el éxito de la acción reclamada, habrá que atenerse al caso concreto, puesto que es el perfil del inversor (es decir, su mayor o menor conocimiento en materia de productos financieros, que será determinado por el test de conveniencia) una de las claves para la obtención de una resolución favorable.

En prueba de ello, no es ocioso traer a colación diferentes sentencias dictadas tanto por los Juzgados de Primera Instancia como por las Audiencias Provinciales: SJPI nº 5 de Valencia de 13 de Junio de 2012 (número 108/12), SJPI nº 4 de Castellón de 4 de Abril de 2012 (número 73/12), SJPI nº 1 de Cambados de 10 de Julio de 2012 y SAP Pontevedra