Los permisos retribuidos y su disfrute
Araceli Crespo Pascual
Letrada de la Administración de Justicia.
Laboral
Muchas son las dudas que aún a día de hoy se plantean los trabajadores acerca de los permisos retribuidos, en concreto si el inicio de estos ha de tener lugar en día laborable, si despliegan sus efectos en días laborales o naturales, y cuáles son los efectos que la equiparación del periodo de suspensión contractual por nacimiento y cuidado del menor para ambos progenitores ha tenido sobre el permiso retribuido por nacimiento de hijo.
Pues bien, las dos primeras cuestiones fueron resueltas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia 811/2020, de 29 de septiembre, y reiterada por muchas posteriores, concluyendo que el permiso se concede para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo “no hace falta” pedir permiso, por lo que, salvo que la norma fije otra cosa, su inicio y su disfrute han de ser en días laborales. Efectivamente, solo si el permiso se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar se puede producir el efecto que conlleva su disfrute de “ausentarse del trabajo”, por lo que lo normal es que los permisos se refieran a días laborales, salvo previsión normativa en contra.
Esta doctrina es acorde con la plasmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 4 de junio de 2020 (asunto FETICO, C.588/18) en la que se razona que el disfrute de los permisos retribuidos está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de un acontecimiento contemplado en la norma y el hecho de que las necesidades y obligaciones que justifican su concesión acaezcan durante un periodo de trabajo, sin que en ningún caso se puedan solicitar esos permisos retribuidos en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidos.
En cuanto a los efectos que la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado del menor de ambos progenitores produce en el permiso retribuido por nacimiento de hijo, la cuestión fue resuelta en la Sentencia, de la Sala de lo Social, del Tribunal Supremo 98/2021, de 27 de enero.
En ella se explica que el Real Decreto-ley 6/2019 procedió a modificar el Estatuto de los Trabajadores de 2015 (en adelante, ET) en varios aspectos. Así, suprimió toda referencia al permiso retribuido de dos días por el nacimiento de hijo previsto hasta entonces en el artículo 37.3 apartado b) de esa norma. Además, las causas de suspensión del contrato por maternidad y por paternidad se eliminaron y pasaron a ser una nueva causa de suspensión por nacimiento (art. 45.1 apartado d) ET), que comprende tanto el parto como el cuidado del menor de 12 meses (art. 48.4 ET). Y por último, dicho real decreto-ley igualó en 16 semanas la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de ambos progenitores, con el fin de lograr una corresponsabilidad en el cuidado de los hijos y favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral. La equiparación se llevó a cabo de manera progresiva, pero es plena desde enero de 2021 (disp. trans. décimotercera del Estatuto). Además, tanto para la madre biológica como para el otro progenitor es obligatorio el disfrute ininterrumpido de las seis semanas siguientes al parto (art. 48.4 Estatuto), en el caso de la madre, para asegurar la protección de su salud, y en el caso del otro progenitor, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.
Desde este punto de vista, el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, previsto originariamente en el artículo 37.3 apartado b) del ET, era la opción que el ordenamiento jurídico ofrecía al progenitor distinto de la madre biológica, frente al periodo de suspensión del contrato laboral por maternidad. Ante esa desigualdad en el tiempo de disfrute del nacimiento de un hijo, los convenios colectivos tendieron a mejorar la duración del permiso de paternidad.
Una vez que legalmente se reconoció la suspensión del contrato por paternidad, el permiso se mantuvo, dada la diferente duración de la suspensión por paternidad respecto de la suspensión por maternidad. Pero una vez alcanzada la plena equiparación de ambos periodos de suspensión tuvo lugar la eliminación del permiso de dos días por nacimiento de hijo previsto en el mencionado artículo 37.3 b) del ET.
Pese a ello, muchos convenios colectivos preveían una mejora en el permiso de paternidad que se mantuvo tras la reforma legal, pero el Supremo ha resuelto que la inmediatez en el inicio del periodo de suspensión por nacimiento y cuidado del menor ha dejado sin espacio ese permiso retribuido previsto igualmente para su disfrute inmediatamente después del parto, y sin cobertura legal su disfrute y reconocimiento.