El pacto de permanencia en la empresa
José Luis Calvo Chiva
Doctor en Derecho, Abogado y Graduado Social
Máster en Prevención de Riesgos Laborales por el CEF.-
Miembro de la ACEF.- UDIMA
Hasan Eroglu. 123rf
No se puede realizar un análisis del tratamiento que el pacto de permanencia en la empresa recibe en nuestra jurisprudencia sin comenzar realizando una interpretación ponderada de los artículos 35 de la Constitución Española (CE) y el 21 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
En concreto, el artículo 21.4 del ET dice que “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios”.
Y el artículo 35 de la CE, en su apartado primero, establece: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.
No se discute que el artículo 21 ET impone una restricción en lo que respecta al pleno ejercicio del “derecho al trabajo” que, con carácter general, proclama el artículo 35 CE. Los pactos que permanencia, plena dedicación o no competencia, de la misma manera están condicionando, aunque sea indirectamente, el ejercicio del derecho a la libre elección de profesión u oficio que, íntimamente vinculado al “derecho al trabajo”, proclama el mismo artículo 35 CE. Existen otras interconexiones entre preceptos estatutarios y derechos constitucionales. Implícitamente, el artículo 10.1 CE está calificando la vertiente subjetiva del “derecho al trabajo” como una de las facetas necesarias para llevar a cabo sin restricciones el “libre desarrollo de la personalidad”.
Además, imponiendo la permanencia en la empresa, se está produciendo una importante limitación del derecho del empleado a extinguir su relación laboral mediante su dimisión (artículo 49.1.d ET). Y precisamente para impedir que una vinculación demasiado exigente atente gravemente contra el derecho constitucional al trabajo, se exigen diversos requisitos, unos legales y otros jurisprudenciales, para que los pactos de no competencia, permanencia o plena dedicación contemplados en el artículo 21 ET pueden surtir efectos. Habida cuenta de esta circunstancia, toda restricción legal de la libertad del trabajador para elegir su puesto de trabajo o las condiciones en las que va a desarrollar su prestación profesional habrá de ser razonable y proporcionada, pues en caso contrario estaría limitando abusivamente y en perjuicio del trabajador dependiente sus derechos constitucionales.
Para garantizar una estricta proporcionalidad de cargas, los trabajadores y empresarios que decidan hacer uso de las limitaciones que posibilita el artículo 21 ET deben ajustarse escrupulosamente a las distintas exigencias a las que el citado precepto condiciona la validez de estos pactos. Se impone así el cumplimiento de diversos requisitos conjuntamente, de tal manera que faltado uno de las condicionamientos expresamente exigidos en el artículo 21 ET, el pacto de no competencia, de permanencia o de exclusividad será nulo por no respetar los mínimos legales considerados indisponibles por la voluntad de los contratantes.
Pero no acaban aquí las restricciones que intentan garantizar el pleno ejercicio del artículo 35 CE y del artículo 10. 1 CE. Al respecto, la jurisprudencia se muestra tajante, y además de no hacer excepciones en lo que respecta a la exigencia simultánea de los requisitos de validez enumerados en el citado precepto legal, interpreta restrictivamente la redacción literal del artículo 21 ET. El reconocimiento del derecho constitucional al trabajo inspira, sin duda, la interpretación del juzgador, de tal manera que toda restricción contractual debe estar escrupulosamente justificada. Se puede concluir que, en estos casos, resurge una peculiar adaptación del principio pro operario que intenta salvaguardar los derechos de los trabajadores dependientes de la forma en la que la libertad de profesión u oficio que la Constitución reconoce, se vea menos afectada. Con todo ello, esta respuesta jurisprudencial no intenta nada más que garantizar el escrupuloso respecto al principio de “irrenunciabilidad de derechos” que en el ámbito laboral proclama el artículo 3.5 ET. De tal forma, los pactos de no competencia, plena dedicación o permanencia, admitidos en el artículo 21 ET, nunca pueden suponer una renuncia o disminución injustificada del derecho constitucional al trabajo.
Dicho lo anterior debemos analizar, en primer lugar, cuándo proceden este tipo de pactos. Como indicábamos anteriormente, el ET se refiere a “una especialización profesional para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”, es decir, que este tipo de cláusulas no se pueden incluir en los contratos de trabajo si, de manera genérica e indiscriminada, el empresario ofrece a todos sus trabajadores la posibilidad de realizar uno o varios cursos de formación. Para poder incluir este tipo de acuerdos “es necesario que el curso o la especialización esté dirigida a poner en marcha proyectos concretos o realizar trabajos específicos dentro de la empresa” (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2001).
Imponiendo la permanencia en la empresa, se está produciendo una importante limitación del derecho del empleado a extinguir su relación laboral mediante su dimisión
En cualquier caso, y para evitar que la cláusula pueda resultar discriminatoria y/o nula, es necesario que el trabajador reciba una formación singular o cualificada que produzca un enriquecimiento de su valor profesional y que se acuerde bajo los parámetros de la proporcionalidad y equilibrio de intereses para las partes.
Pongamos un ejemplo: Un despacho de abogados va a implantar un departamento de extranjería y ofrece a uno de sus trabajadores la realización de un máster específico en extranjería, para que dicho trabajador pueda estar al frente y dirigir dicho departamento de extranjería dentro de la empresa.
¿Qué ocurre si el trabajador, de manera voluntaria, cursa baja dentro de la empresa?
El Estatuto de los Trabajadores establece una duración máxima de dos años, los cuales empiezan a computar una vez el trabajador haya finalizado el curso. Si durante este periodo el trabajador cursa baja voluntaria en la empresa, habrá que atenerse a lo acordado en la propia cláusula. Lo normal es fijar que en esos supuestos, como indemnización de daños y perjuicios, el trabajador reembolse a la empresa el precio o los gastos que ésta asumió para la realización del curso. (Así lo reflejan las sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 1991 y 27 de marzo de 1991, respectivamente).
De lo anterior podemos concluir que, en un primer momento, la fijación de un acuerdo de permanencia parece una cuestión fácil; pero, analizando la doctrina y la jurisprudencia, es imprescindible que el curso esté orientado a la puesta en funcionamiento de proyectos concretos dentro del ámbito empresarial. Se puede pactar en cualquier momento durante la vigencia de la relación laboral entre las partes, pero es necesario que siempre conste por escrito.
De no cumplir lo establecido y los supuestos en los que es posible su implantación, el empresario corre el riesgo de que dicha cláusula sea declarada discriminatoria y/o nula si finalmente, se concluye que el empresario lo que buscaba con la implantación de esta cláusula era limitar el derecho que ampara a todo trabajador de dimitir o cursar baja voluntaria de su puesto de trabajo.
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