Contratación de “influencers”

¿Trabajadores por cuenta ajena o empresarios autónomos independientes?

Raúl Rojas
Socio del área laboral de Écija Legal
Máster en Asesoría Jurídico Laboral por la UDIMA
Miembro de la ACEF.- UDIMA

N. Khromkrathok. 123 rf

Según estudios recientes, por ejemplo en el ámbito de la moda (The Fashion&Beauty Monitor Report), casi un 60% de las marcas publicitarias ya cuentan para sus estrategias de marketing digital con personas influyentes o influencers en redes sociales, con canales propios de comunicación y colaboraciones a través de diversos medios digitales como Youtube, Twitter, Pinterest o blogs personales, con la finalidad de obtener la confiabilidad de los potenciales clientes.

Los influencers son personas de reconocido prestigio social y acreditada reputación en redes sociales capaces de condicionar las tendencias o hábitos de consumo con comentarios, entradas en blogs (bloggers) o videos subidos en redes como Youtube (youtubers) donde ensalzan o promocionan un determinado producto, lo que les convierte en perfectos prescriptores de las marcas comerciales.

No estamos ante una moda pasajera, sino ante una verdadera tendencia a la profesionalización de estos influencers como colaboradores habituales de las empresas publicitarias, cuyos ingresos provienen principalmente de su actividad en los medios sociales, bien a través de la retribución económica o en especie (productos promocionales) ofrecida por estas empresas, bien como consecuencia de la inclusión de anuncios publicitarios en sus canales de comunicación (anuncios de texto con Adsense, banners, mailings, etc.). Esto plantea diversas dudas de aplicabilidad de la normativa laboral y del encuadramiento de estos profesionales en el régimen de la Seguridad Social.

En este sentido, ¿el influencer deberá suscribir un contrato laboral con la empresa publicitaria?, y en caso de actuar de forma independiente, ¿deberá darse de alta en la AEAT y cotizar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con independencia de los ingresos obtenidos? Estas son sólo algunas de las interrogantes surgidas con la irrupción de este nuevo fenómeno.

No es cuestión baladí, puesto que en ambos supuestos pueden aparecer contingencias asociadas a incumplimientos normativos en materia laboral y de Seguridad Social, cometidos tanto por la marca como por el autor de los contenidos, pudiéndose derivar en actas de infracción y/o de cotización por la Inspección de Trabajo.

Para calificar de laboral la relación entre el influencer y la marca será irrelevante la calificación que las partes otorguen al contrato

Desde el momento en el que el influencer, o cualquier otro autor de contenidos digitales, empieza a obtener ingresos económicos por su actuación en redes sociales, puede verse obligado a encuadrarse bien en el Régimen General si la retribución económica proviene de una empresa y se concurren los requisitos de ajenidad y dependencia propios de una relación laboral (artículo del 1 Estatuto de los Trabajadores); o bien en el RETA y alta en Hacienda, a efectos de facturación, si dicha actuación se realiza como una actividad económica o profesional de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona (artículo 1 del Estatuto del Trabajo Autónomo).

Para calificar de laboral la relación entre el influencer y la marca será irrelevante la calificación que las partes otorguen al contrato, ya que la naturaleza jurídica de una relación contractual viene determinado, según la jurisprudencia laboral, por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y, lo que es más importante, las que realmente se ejercitan, de acuerdo con el principio doctrinal de la irrelevancia nomen iuris que le otorguen las partes (SSTS 20-9-95, 15-6-98 o 20-7-99, entre otras).

Por tanto, en primera instancia, para determinar la existencia de una relación laboral será esencial valorar la concurrencia de las mencionadas notas de ajenidad y dependencia, es decir, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de la organización y dirección de la empresa, y en consecuencia con el sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma.

Por ejemplo, indicios comunes de dependencia serían, entre otros, la asistencia habitual a las oficinas de la empresa o a lugares de trabajo designados por esta, o incluso trabajar desde el propio domicilio con dispositivos móviles pero bajo las instrucciones o la programación del trabajo por el empresario (teletrabajo); el sometimiento a unos horarios determinados, aunque fueran flexibles; la inserción del trabajador en la organización de trabajo de la empresa; pero también, a sensu contrario, la ausencia de organización empresarial del propio trabajador (STS 25-2-2013).

Por su parte, indicios habituales de ajenidad serían, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados por el trabajador; la cesión a la empresa de los derechos de propiedad intelectual de los contenidos digitales; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 26-11-2012).

Pueden existir incumplimientos normativos cometidos tanto por la marca como por el autor de los contenidos

Sin embargo, si la actividad se desarrolla de forma independiente, lucrativa y con carácter habitual, el influencer se convertirá en un empresario autónomo generador de contenidos digitales para terceros. Una de las cuestiones que mayores dudas suscita es precisamente determinar el carácter “habitual” de la actividad. Por ejemplo, tener un local abierto al público podría ser indicio suficiente de habitualidad, así como realizar la actividad con cierta constancia, independientemente del importe de los ingresos recibidos. Análogamente, puede considerarse también actividad habitual el hecho de tener abierto un canal de Youtube en el que se publican asiduamente contenidos, así como mantener activa una cuenta de Twitter o un blog cuyos contenidos se encuentran publicados de forma permanente.

Es cierto que en ocasiones se pueden plantear dudas cuando el autor de los contenidos percibe ingresos exiguos o insignificantes, pero el criterio per se de la obtención de ingresos inferiores al Salario Mínimo Interprofesional (SMI), respaldado jurisprudencialmente en alguna ocasión y cuando no existen otros medios de prueba directos (STS 29-10-97 y 20/03/2007), no sería suficiente, según criterio de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo, como para excluir la habitualidad en la prestación de servicios a los efectos de evitar la obligación de darse de alta en el RETA, ya que si bien pudieran ser inferiores a dicha cantidad, los ingresos pueden ser recurrentes en el tiempo al realizar una actividad periódica con independencia de las horas dedicadas a dicha actividad.

Cuestión distinta se puede plantear, aunque no exenta de riesgos, en las colaboraciones esporádicas con unos ingresos inferiores al SMI, en cuyo caso se podría argumentar la falta de habitualidad, sin perjuicio del alta en la AEAT a los efectos de emitir la correspondiente con IVA, menos las oportunas retenciones fiscales.

Como conclusión, mi recomendación será analizar caso por caso de acuerdo con los indicios mencionados a lo largo de este artículo y en atención a la realidad de los hechos, para determinar si estamos ante un trabajador por cuenta ajena o ante un verdadero empresario autónomo.

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