La irretroactividad de la cláusula suelo de las hipotecas para adquisición de vivienda

Jesús Félix García de Pablos
Doctor en Derecho
Ponente del Tribunal Económico Administrativo Central
Miembro de la ACEF.- UDIMA

Foto de Stock.xchng

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declaró nula, por tener carácter abusivo, la cláusula relativa a los tipos de interés contenida en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores, en virtud de la cual se establece un tipo mínimo en los contratos de préstamo a interés variable para la adquisición de vivienda, la llamada cláusula suelo, obligando a las entidades financieras a su eliminación y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Sin embargo, la citada sentencia, donde se ejercitó una acción colectiva, estableció la irretroactividad de los efectos de la sentencia, es decir, que la nulidad de la cláusula no afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos efectuados en la fecha de publicación de la citada sentencia.

Con fecha 25 de marzo de 2015, el Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia, nº 139/2015, confirmando la citada irretroactividad. En esta sentencia, donde se ejercitó una acción individual referida a una cláusula suelo, no solamente se instaba la declaración de nulidad de la cláusula abusiva sino que además se solicitaba la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. La primitiva declaración de nulidad en el ejercicio de una acción colectiva también afectaba a los contratos con cláusulas idénticas a las declaradas nulas, quedando los tribunales autorizados a decidir si las otras cláusulas incurren en abusividad, de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo. En este caso, la cláusula suelo era idéntica a la declarada nula anteriormente por el Tribunal Supremo, a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, por lo que la nulidad de la primera cláusula también afectaba a cualquier consumidor, sin perjuicio  de la irretroactividad señalada en la sentencia de 9 de mayo de 2013.

No obstante, surge la cuestión nuclear sobre la pretensión de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva, es decir la posible devolución de los intereses pagados en aplicación de dicha cláusula en contra de lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, confirmada por la ahora sentencia de 25 de marzo de 2015, que constituye ya Doctrina, señalando la indicada irretroactividad, es decir que las entidades financieras no están obligadas a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013.

Para el Tribunal Supremo no resulta trascendente que se trate de una acción colectiva (cesación)  o individual (devolución), ya que lo fundamental era el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo de interés variable por las circunstancias concretas y singulares del correspondiente contrato.

En principio la regla general recoge que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar las huellas como si no hubiese existido y evitar así que las mismas se deriven efectos, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil, en el mismo sentido STS 118/2012, de 13 de marzo, así como al sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (C-92/11).

Sin embargo, para el Alto Tribunal no obstante la retroactividad de las declaraciones de nulidad, sus efectos no deben ir contra los principios generales del Derecho, destacando el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha limitado los efectos retroactivos de las declaración de inconstitucionalidad (SSTC 179/1994; 185/1995, 22/1996 y 38/2011), y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicando el principio de seguridad jurídica, ha limitado la retroactividad cuando concurran dos criterios esenciales, la buena fe de los interesados y el riesgo de trastornos graves (STJUE de 21 de marzo de 2013, antes citada).

De acuerdo a la citada Doctrina, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha entendido que a la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013, la buena fe de los interesados ha de valorarse a tenor de determinadas circunstancias, la licitad de la cláusula, su transparencia, la insuficiencia de la información, su permanencia en el mercado.

Para el Alto Tribunal no obstante la retroactividad de las declaraciones de nulidad, sus efectos no deben ir contra los principios generales del Derecho

El Tribunal Supremo asume una concepción psicológica de la buena, que  no existirá cuando el ciudadano ignora que la información que se suministraba no cubría en su integridad la información exigida, tal y como señaló el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo que, a partir de la fecha de esta sentencia, las entidades financieras debían suministrar la necesaria información al consumidor, de forma que con anterioridad al 9 de mayo de 2013 tiene lugar la irretroactividad de la citada sentencia, es decir, que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de dicha sentencia.

En definitiva, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ya no es posible la alegación de buena fe por los interesados, pudiendo los contratantes indagar si las cláusulas suelo insertar en contratos de préstamo con tipo de interés variable son en principio lícitas o carecen de transparencia, no por oscuridad interna sino por insuficiencia de información.

En resumen, en el caso de falta de información, las cláusulas podrán declararse abusivas pero las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013, ya que con anterioridad a dicha fecha rige el principio de irretroactividad a efectos de la necesaria seguridad jurídica, de modo que las entidades financieras no están obligadas a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013. Es decir, que aunque se declaren abusivas las cláusulas suelo citadas, las sentencias solamente tendrán efecto retroactivo desde la publicación de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013.

Por tanto, el principio de seguridad jurídica determina que las entidades financieras no hayan de devolver las cantidades pagadas por los prestatarios antes del 9 de mayo de 2013, aunque la cláusula suelo sea abusiva.

La sentencia comentada, de 25 de marzo de 2015, ha venido acompañada de un voto particular, en el que se propugna la devolución de las cantidades pagadas desde el momento de la perfección del contrato predispuesto, de acuerdo a la naturaleza y función de las condiciones generales, del control de la abusividad y de la acción ejercitada. La restitución sería consecuencia ineludible de la situación de ineficacia contractual, la nulidad de una cláusula abusiva, ya que en caso contrario se transmite el mensaje de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia sin sanción alguna, si no se establece el derecho a la devolución de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dada la nulidad de la cláusula.

Por otra parte, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 24 de marzo de 2015, recurso de casación nº 1765/2013, donde confirma que la nulidad declarada de la cláusula suelo vino determinada por la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Es decir, que el interés que pagaba el prestatario hipotecario era superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, la no aplicación de la cláusula suelo, de modo que no podía ser previsto al contratar por falta de transparencia en la inserción de la condición general del contrato. En definitiva, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, contrario a la buena fe, basado en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá en el que caso de firma de una hipoteca con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que privaba al consumidor de la posibilidad de comparar las deferentes ofertas en el mercado.

Otros artículos del autor:

-La constitucionalidad de las tasas judiciales autonómicas

-La próxima reforma del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en España